UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES EN RELACIÓN A LA POSIBLIDAD DE UTILIZAR EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COMÚN PARA SATISFACER UN CRÉDITO HIPOTECARIO

La denominada jurisprudencia menor viene sosteniendo mayoritariamente, en cuanto al derecho del acreedor a elegir entre el procedimiento especial hipotecario y el procedimiento ordinario común para satisfacer su crédito en los préstamos con garantía hipotecaria, que existe una posibilidad de elección para el acreedor que le permite optar por uno u otro procedimiento.

Así, la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 30/07/2013, afirmaba lo siguiente "el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos: la escritura pública que documenta el derecho de crédito -préstamo- y la escritura pública que constituye la hipoteca, siempre que la misma esté inscrita en el Registro de la Propiedad; el hecho de que ambos negocios jurídicos aparezcan en una sola escritura pública, de préstamo hipotecario, no supone la existencia de un solo título ejecutivo; el acreedor dispone, vencido el préstamo, del título ejecutivo constitutivo de la hipoteca con el que puede ejercitar la acción real hipotecaria contra el bien o los bienes hipotecados, en cuyo caso se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capítulo V, artículos 681 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento civil , y del título ejecutivo con el que puede instar la acción personal por la vía de la ejecución ordinaria respecto de todos los bienes del deudor".

Recordaba la Iltma. Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Auto de fecha 25/02/2014, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha denominado derecho a la elección de procedimiento señalando que una constante jurisprudencia de dicho Tribunal, de la que son muestra, entre otras muchas, las Sentencias Núms. 90 y 92/1985, de 22 y 24 julio, 41/1986, de 2 abril,  2/1987, de 14 enero, 43, 125 y 197/1988, de 16 marzo, 24 junio y 24 octubre, 160 y 241/1991, de 18 julio y 16 diciembre, 20/1993, de 18 enero, 178/1996, de 12 noviembre, y 160/1998, de 14 de julio, había venido manteniendo que "el mandato contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, aunque solo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento para la defensa de derechos e intereses. Por ello, siempre que la vía elegida sea procesalmente correcta conforme a las normas legales vigentes, habrá de estimarse que la indebida privación o denegación de la misma equivale a una privación o denegación de la tutela judicial efectiva, en contra de lo dispuesto en dicho precepto constitucional".

Explicaba la Iltma. Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia que ese derecho a la elección del proceso no ha sido derogado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y que las ventajas que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a favor del deudor hipotecario no se limitan al marco procesal estricto del procedimiento dirigido contra bienes hipotecados del artículo 579 en relación con los artículos 681 y siguientes de la Ley Procesal Civil, sino que son de aplicación a otros procesos en los que se ejecute un inmueble hipotecado, y también a la propia relación jurídica material del préstamo hipotecario, y en todo caso, siguiendo el mandato de los artículos 3 y 6.4 del Código Civil, de acuerdo con el espíritu de la referida Ley 1/2013, y de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/03/2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juzgado habra´de impedir cualquier conducta ejecutada en fraude de ley o que conculque la buena fe procesal (artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y garantizar, incluso de oficio, que la ejecución sobre el bien hipotecado se realiza de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada.

Por su parte, la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmaba, en su Auto de fecha 02/12/2015, que  no concurre fraude de ley en aquellos supuestos que, conforme a las normas vigentes, facultan al "acreedor" para optar entre un procedimiento u otro, conforme al título ejecutivo, en que se ampara la deuda (art. 517.4 de la Ley Procesal Civil), aunque exista un "procedimiento especial privilegiado" para los préstamos hipotecarios.

En cambio, la Iltma. Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se pronunciaba, en su Auto de fecha 07/05/2015, en los siguientes términos: 

"... al acudir a la vía de la ejecución ordinaria, la parte ejecutante está obviando los medios que el legislador ha considerado convenientes poner a disposición del deudor hipotecario, inspirados todos ellos en el principio favor debitoris. Así, puesto que se trata de especialidades de la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual, no es posible enervar la acción pagando lo que se debe y rehabilitar el préstamo, previsión está contenida en el art 693 de la LEC, una vez dado por vencido el préstamo en la ejecución ordinaria el deudor no puede "ponerse al día" sino que, para evitar la ejecución, ha de pagar todo lo que se debe, art 570 de la LEC , que establece que la ejecución no finaliza sino con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.

/... /, la nueva legislación establece un límite a la tasación de costas; en el procedimiento de ejecución hipotecaria la tasación de costas no podrá superar el 5% del valor (ex. art. 575.1 bis de la LEC ). Sin embargo, en el procedimiento de ejecución ordinaria (como en el presente caso de ejecución de títulos no judiciales) la tasación de costas, se podrá realizar de forma provisional junto con los intereses, pudiendo alcanzar el 30% del importe principal adeudado ( art. 576 de la LEC ).

Respecto del importe de la deuda tras la subasta del inmueble hipotecado, la Ley 1/2013, en su art. 5 , ha modificado la redacción del art. 579 de la LEC . disponiendo que, si, tras la adjudicación del bien hipotecado, el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción de la deuda, el ejecutado quedará liberado en determinados supuestos, lo que no sucede tampoco en la ejecución ordinaria.

Por lo tanto, la Sala entiende que el ejercicio de la acción de ejecutiva ordinaria en el supuesto de vivienda habitual hipotecada, cuando lo que se pretende con la petición de embargo contenida en la demanda es dirigir la ejecución contra la finca hipotecada, constituye un fraude de ley, se utiliza la cobertura de una norma, la que permite ejercitar la acción ejecutiva ordinaria, para evitar así la aplicación de otras, las reseñadas anteriormente, por lo que es de aplicación el art 6.4 del C. Civil de manera que esta actuación no puede obtener la tutela judicial. La recurrente no puede pretender la ejecución forzosa del título por el cauce procesal elegido, porque ello supone privar al deudor de los derechos que le confiere la legislación promulgada al efecto, lo que vulnera el principio de defensa y de derecho a la igualdad ante la ley, por lo que el recurso debe ser desestimado y la resolución confirmada" .

En línea con lo anterior, la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha  06/06/2016, afirmaba que la utilización por la entidad ejecutante del procedimiento de ejecución ordinario constituye un fraude de ley, cuyo única finalidad es privar al ejecutado de los beneficios legales de protección que le concede la normativa al constituir objeto de la hipoteca sobre su vivienda habitual.

Lo cierto es que la regulación del procedimiento hipotecario concede una posición privilegiada al acreedor, de tal suerte que la previsión del Legislador es que dicho acreedor ejercitará, de modo preferente, la acción real de realización del bien, acudiendo, de forma subsidiaria, a la ejecución común sobre el resto del patrimonio del deudor cuando la ejecución de dicho bien no sea suficiente para la satisfacción de la deuda contraída, como claramente se desprende de la redacción dada al artículo 579 de la Ley Procesal Civil, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya citada, que permite la complementariedad entre la acción real hipotecaria y la acción ejecutiva.

Esta idea de ejercicio preferente por el acreedor hipotecario de la acción real, sobre el ejercicio de la ejecución común, explica, según exponía la la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que los beneficios introducidos en favor del deudor hipotecario en los casos de realización de la vivienda habitual, se han llevado a cabo mediante modificaciones del procedimiento de ejecución hipotecario regulado en los artículos 681 y ss., y no en el procedimiento de la ejecución común. 

La utilización de la ejecución común priva al deudor hipotecario, en caso de realización de la vivienda habitual, de las garantías previstas por el Legislador, con las que ha tratado de paliar el impacto social de la crisis, posibilitando, en la medida de lo posible, evitar la pérdida de la vivienda habitual o que su venta se haga en las mejores condiciones económicas para satisfacer la deuda.

No huelga reseñar que esta ventaja que otorga al deudor hipotecario fue reconocida por el Alto Tribunal español, en Sentencia de fecha 18/02/2016, en la que se afirmaba lo siguiente: "De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas , como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados".

Adviértase que la Sala Primera estaba refiriéndose a la posibilidad prevista en el art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer que, en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y que tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. 

Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. 

Se configura así un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por tanto, del crédito hipotecario.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO