En lo que se refiere a la proposición de pruebas, es claro que el momento previsto en lo que se refiere al Sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - véanse los arts. 650 y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- pero, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/12/2016, ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional.
Recordaba el Tribunal Supremo en sus Sentencia Núm. 1060/2006, de 11 de octubre, que una línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/12/1996), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.
En suma, existirá la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:
- esté justificada de forma razonada;
- no suponga un fraude procesal;
- y no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.
Se trata, como exponía la ya citada Sentencia Núm. 1060/2006, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.
Recuérdese que el antiguo art. 793-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (antecedente del vigente art. 786) permitía una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuando de este modo los principios de concentración y oralidad.
Según se desprende del citado art. 786, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:
- competencia del órgano judicial;
- vulneración de algún derecho fundamental;
- existencia de artículos de previo pronunciamiento;
- causas de suspensión del Juicio Oral;
- contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral.
Esto es, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.
Sobre si ésta posibilidad es aplicable al Sumario ordinario, el Alto Tribunal, en su Sentencia Núm. 94/2007 de 14 de febrero, dió una respuesta positiva, y ello por loss siguientes argumentos:
- por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por Sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Ley con fecha de 14/09/1882;
- porque el mandato contenido en el art. 120-3º de la Constitución Española de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud en la Audiencia Preliminar que se comenta;
- porque esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitida por la jurisprudencia de la Sala Segunda como lo acreditan, entre otras, sus Sentencias de fechas 29/07/1998 y 10/10/2001, en las que se consideró correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que, en el ámbito de dicho acto, pueda proponerse nueva prueba.
No obstante la anterior doctrina jurisprudencial proclive al planteamiento de cuestiones previas en el Sumario ordinario, tanto relativas a nulidades de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales como a proposición de nuevas pruebas, ha de significarse que el rechazo a su planteamiento por el órgano judicial para dar lugar a nulidad de actuaciones debe haber producido indefensión con rango constitucional a la parte.
Como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 544/2016, de 21 de junio, el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de modo que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional.
En suma, para que la indefensión exista es necesario que la infracción de las normas procesales haya supuesto una privación o una limitación del derecho de defensa que consagra el art. 24 de la Constitución (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 48/1984, de 4 de abril, 211/2001, de 29 de octubre, y 40/2002, de 14 de febrero)..
Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional tendrá que ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que las representen o defiendan (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 101/1999, de 5 de junio, y 109/2002, de 6 de mayo).
Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante únicamente puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm 2/2002, de 14 de enero).
Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a la indefensión que resulte real y efectiva, de tal modo que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 35/1989, de 14 de febrero, 52/1989, de 22 de febrero, 91/2000, de 30 de marzo, 185/2003, de 27 de octubre, 164/2005, de 20 de junio, 160/2009, de 29 de junio, y 25/2011, de 14 de marzo).
En defintiva, el momento procesal oportuno para la proposición de la prueba no puede restringirse al señalado en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que que en el Procedimiento Abreviado (y, por extensión jurisprudencial, también en el Sumario ordinario), el artículo 786 admite la formulación de nueva prueba en la fase de cuestiones previas al juicio oral, siempre que la misma
- esté justificada de forma razonada;
- no suponga un fraude procesal;
- no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.
No huelga significar que el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.
Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.
Queda así salvaguardados el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad:
- proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación;
- preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación.
Recuérdese que a este respecto el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 518/2012, de 12 de junio, decía lo siguiente:
"La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse «a petición de la defensa», como declara expresamente el precepto (STS 955/1998, de 20 de julio). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba".
En todo caso, no es dable que una parte pueda pretender introducir sorpresivamente una nueva prueba de la que nunca antes dio noticia en todo el juicio, y se pretenda proponer dicha prueba en un momento procesal en el que ya se ha practicado el resto de la prueba; admitir tal conducta procesal entrañaría un riesgo, ya que sería tanto como dejar en manos de la parte la decisión de aportar o no un medio de prueba cuando ya conoce el resultado del resto de la prueba, pudiendo por lo tanto valorar la conveniencia o no de su aportación, lo cual dejaría a la otra parte en posición de desigualdad.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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