Tal y como resulta del art. 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba.
En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes.
Ahora bien, no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 684/2013, de 3 de septiembre).
Recordaba el Tribunal Supremo, en la Sentencia Núm. 1185/2004, de 22 de octubre, que si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia no existe indefensión, pues ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 33/2003, de 13 de febrero, se significaba que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, ya que al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 9/1982, de 10 de marzo).
No huelga remarcar que esa vulneración no se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento.
Y es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, ya que eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (véase el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Como establece el art. 733 de la Ley Procesal Penal, el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta..
Igualmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en su art. 746.6 en relación con el art. 747, la suspensión del juicio oral a instancia de parte cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.
Añade el art. 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento abreviado, que cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.
Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.
En definitiva, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que entraña una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica.
Como exponían las Sentencias de la Sala Segunda de fechas 15/02/1986, 11/11/1992, 30/12/1992, 09/06/1993 y 10/06/1993, la inalterabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral.
En ese sentido, decía el Alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 05/12/2005, que carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado.
Dicho trámite, como es sabido y conocido, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 de la Ley Procesal Penal, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/10/1997, 12/01/1998, 20/07/1998, 07/10/1998, 18/11/1998 y 20/02/2001).
Es por ello que, en dichas resoluciones, se indicaba que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la Sentencia ha de resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.
Recuérdese que, como señalaba el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 06/04/1995, el derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen:
- de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella;
- y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.
Ha de reiterarse que la posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que concede al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.
El Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias de fechas 13/02/2003 y 22/03/2004, destacaba que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, pues, si no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral.
En todo caso ha de insistirse en que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, ya que las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 23/11/1983, 11/03/1996, 11/11/2000, 02/0472001, 26/07/2001, 14/01/2002 y 09/12/2002).
De lo anterior resulta que la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 33/2003, de 13 de febrero)
Es más incluso en el caso de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa se ha venido exigiendo por la jurisprudencia constitucional que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (véase el art.. 746.6 en relación con los arts. 747 y 793.7, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), solicitando la suspensión del juicio para poder articular debidamente su defensa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 19/02/1987 y 27/11/2000), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial, y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 33/2003).
El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -únicamente existirán posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen una concesión a la defensa: la posibilidad de solicitar una suspensión.
En definitiva, si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados según el tenor de la modificación algunos derechos de rango constitucional.
Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere, en el actual art. 788.4 de la Ley de Enjuciamiento Criminal (que tiene su antecedente inmediato en el antiguo art. 793.7), a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad:
- proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación;
- preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación.
De ahí que se haya de insistir en que, si la defensa no hace uso de esa facultad, no estará luego legitimada para quejase de una hipotética y figurada indefensión.
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