APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE "DE GÉNERO"

El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, decía, en su artículo 1.1, que el objeto de dicha Ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia". 

En su apartado 3, ese mismo artículo 1 señalaba que "La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad".

Conviene recordar que el Tribunal Constitucional analizó, en su Sentencia Núm. 59/2008,  la constitucionalidad de las agravaciones penológicas contempladas en el artículo 153.1 del C. Penal, que entonces castigaba al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", derivadas, por lo tanto, del hecho de que la víctima mantuviera o hubiera mantenido con el agresor una relación conyugal o una análoga relación de afectividad. 

Según afirmaba el Tribunal Constitucional, "La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada". 

Añadía la Sentencia Núm. 59/2008 que "La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto" y que "Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 1177/2009, de 24 de noviembre, matizaba que que "no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer".

De ahí que se concluyese que no tenían cabida en el precepto los casos en los que "la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales".


La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, introdujo la agravante de cometer el delito por razones de género en el artículo 22.4ª del Código Penal, que ya comprendía otros supuestos de agravación al cometer el delito por distintas clases de discriminación. 

El apartado XXII de la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 1/2015 justifica la incorporación del género como motivo de discriminación en la circunstancia agravante 4ª del artículo 22 en la necesidad de reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito, concretamente que: 

"La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

En Sentencia de fecha 04/05/2015, la Sala Segunda del Tribunal Supremo,  en la que se aplicó la agravante por motivos racistas, sentaba que "Para la aplicación de esta circunstancia será necesario probar no solo el hecho delictivo de que se trate así como la participación del acusado, sino también la condición de la víctima y además la intencionalidad, y esto es una injerencia o juicio de valor que debe ser motivada, art. 120.3 CE . Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito".

La mayor sanción del hecho se justifica porque el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad.

En la jurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Madrid de fecha 02/11/2017 de Castellón, de fecha 02/10/2017, A Coruña de fecha 02/05/2017, de Lleida de fecha 07/02/2017 y Valencia de fecha 03/03/2017) se ha vendido declarando reiteradamente que la denominada circunstancia agravante de género se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. 

Asimismo señalaban que la citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. 

La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. 

Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso agredir a su pareja o expareja, sino también que cometió dicho ilícito por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. 

Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, toda vez que el art. 22.4ª del C. Penal claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate.

Este mayor reproche penal de la conducta vinculado a razones de género ya se contemplaba en nuestro ordenamiento para delitos menos graves (lesiones, amenazas, coacciones...) pero, paradójicamente, en los delitos de mayor gravedad, como son el homicidio y asesinato no había precepto alguno que previera la agravación. Así lo exponía la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23/02/2017 en la que se señalaba que "en nuestro sistema penal, estos fundamentos de violencia sobre la mujer y de género, quedan reflejados en la tipificación de algunas conductas penales, introduciendo un tratamiento discriminado según el sujeto pasivo del delito sea una mujer y, en general, agravando alguno de este tipo de comportamientos, generalmente en los delitos de menor gravedad: maltratos, lesiones de menor entidad, amenazas, coacciones, conductas de acoso, violencia habitual... Estas agravaciones, vinculadas a situaciones de violencia sobre la mujer (aunque también en violencia doméstica...), inciden en comportamientos penales de menor gravedad, pero han dejado fuera de esta repercusión típica conductas más graves, como sucede en las lesiones más graves, en el homicidio o el asesinato".

En Sentencia de fecha 25/09/2018, la Sala Segunda insistía en que  "La protección a la mujer respecto de determinadas conductas y en un ámbito determinado, como es el propio de las relaciones de pareja, aun sin convivencia, se introdujo en el Código Penal mediante la modificación, entre otros, de los artículos 153, 171 y 172, en los que se agrava de forma específica la pena imponible a las conductas que en ellos se describen ejecutadas por el autor cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Siempre que, como hemos señalado en la STS nº 856/2014, de 26 de diciembre, se aprecie una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que está implícita en el delito. Pero las agravaciones previstas en esos casos solamente eran aplicables cuando se tratase de los delitos tipificados en esos preceptos.


Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta". 

En Sentencia de fecha 08/03/2018, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León recordaba que "Se trata de una circunstancia que se fundamenta en una mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito. Y como en aquellas otras que ya existían con anterioridad a 2015 es necesario probar además del hecho delictivo y la condición de la víctima, la intencionalidad del agente, esto es, el elemento subjetivo conformado por el ánimo o móvil perseguido a la hora de cometer el delito, que en este caso no es otro, que el desprecio a la mujer por el solo hecho de serlo".

Se configuraba así como una circunstancia que no puede activarse automáticamente por el mero hecho de la pertenencia de la víctima a una etnia, raza, religión....o en este caso a un género.

Es decir, es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que sin duda supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1145/2006, de 23 de noviembre).

Se trata ésta de una agravante netamente subjetiva, que contempla el mayor reproche que debe recibir la conducta "por la concurrencia de un móvil especialmente abyecto del autor, el mayor desvalor, que supone, en el caso contemplado, que el autor atente contra la vida de la víctima como expresión de suidea de dominación sobre ella" ( véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 01/12/2017). 

Basada, por tanto, la agravante en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, se hace necesario, en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 09/03/2018, que "se acredite la intención de cometerlo contra la mujer por el hecho de se rmujer y como acto de dominio y superioridad ".  

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15/11/2016 destacaba que  para su aplicación "debe practicarse, en el juicio, prueba relativa a la intencionalidad del aquel o, lo que es lo mismo, debe quedar acreditado que el autor no sólo quiso matara su compañera sentimental, sino también que cometió el delito de homicidio por razones de género , o, en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquella por el hecho de ser su esposa ocompañera sentimental ". 

Y, para acreditar esa intencionalidad, habrán de imputarse por las acusaciones y probarse una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera sin duda que el autor actuó, además, por ese motivo discriminatorio, ello en línea con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la prueba de los elementos subjetivos del delito (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/12/2004, 13/01/2005 y 21/03/2005), a cuyo tenor, siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

En relación con la aplicación de dicha circunstancia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 07/06/2018 afirmaba que: 

"Es esclarecedor el apartado de definiciones que recoge el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011 , ratificado por España el 18 de marzo de 2014 , en su art.3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

Dicho esto parece claro que la nueva agravante viene a contemplar aquellos supuestos no agravados con anterioridad en que se manifestara una situación de violencia contra la mujer por razón de género, es decir, para aquéllos delitos que no existía un tratamiento específico de protección de la mujer. No se puede identificar este nuevo motivo de discriminación con la simple diferencia entre los sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de cometer el delito por la simple razón de que el sujeto pasivo sea de un determinado sexo (igual o diferente al del sujeto activo), pues estas dos motivaciones pueden considerarse ya incluidas en la locución "su sexo" que existía en la regulación anterior. Así, el término "género" parece que debe interpretarse en consonancia con todo el corpus normativo promulgado a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 , de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , cuyo artículo 1 define la violencia de género como aquella " que , como manifestación de la discriminación , la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres , se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad , aun sin convivencia "; de hecho, en este mismo precepto se indica ya que la violencia de género es una manifestación de "discriminación".


De este modo, la nueva circunstancia agravante será aplicable en todos aquellos casos en que el sujeto activo (siempre un varón) comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo (siempre una mujer que sea o haya sido su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia).

Naturalmente, este nuevo motivo de agravación no podría aplicarse en los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 , 172 y 173.2º CP , pues ello vulneraría el principio de non bis in idem , toda vez que un mismo hecho (la relación de poder del hombre sobre la mujer) daría lugar, simultáneamente, a dos agravaciones: la genérica del artículo 22.4ª CP y la progresión de delito leve a delito menos grave prevista en los artículos 153 , 171 y 172 CP .

Por idéntica razón, la circunstancia agravante del artículo 22.4ª y conforme a lo anterior, será incompatible con aquellos subtipos agravados en los que ya se contempla la "razón de género", como es el caso del artículo 148.4ª CP , y los nuevos tipos penales regulados en los artículos 510 , artículos 511 y artículos 512 CP (delito de discriminación).

Por ello vemos que, a lo largo del articulado del Código Penal existe una serie de tipos delictivos que contemplan, expresamente, una suerte de discriminación; ello supone que, si el móvil discriminatorio establecido en cada uno de tales delitos coincide con el previsto en el artículo 22.4ª CP , no habrá lugar a la aplicación de esta circunstancia agravante, por así establecerlo el artículo 67 CP , siendo éste el caso de los delitos de amenazas para atemorizar a un grupo étnico (art. 170), discriminación en el empleo (art. 314), provocación a la discriminación contra grupos o asociaciones (art. 510), denegación de prestaciones (arts. 511 y 512), asociaciones ilícitas que promuevan la discriminación (art. 515.5º) y delitos de genocidio (art. 607).

Por las razones ya expuestas, esta agravante no sería de aplicación en los delitos de violencia en el ámbito doméstico o familiar (arts. 148.4º, 153, 171.4º, 172.2º y 173.2º) por cuanto en ellos la discriminación por razón del sexo o las razones del género forman parte de la descripción típica.

Consecuencia de lo expresado en los párrafos anteriores, la agravante de género es compatible, por tanto, con el tipo penal del homicidio, toda vez que, a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado en el tipo penal de homicidio".

En la citada Sentencia de fecha 09/03/2018, la Audiencia Provincial de Oviedo indicaba que la circunstancia agravante de parentesco resultaba compatible con la circunstancia agravante de parentesco, razonando que:

"La ratio de la circunstancia agravante de parentesco y la de discriminación por razón de género es bien distinta y su configuración también, puesto que mientras que la agravante del párrafo 4º del artículo 22 CP se basa en la discriminación a la mujer por razón de género, la circunstancia agravante de parentesco, tiene por fundamento el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad presentes o pretéritas ( STS 840/2012 de 31 de octubre). La primera adquiere , así, un matiz subjetivo, frente al carácter objetivo de la segunda. La relación de parentesco, matrimonio o análoga de afectividad requerida en el art. 23, concurriría objetivamente; la discriminación por razón de género, sin embargo, exigiría, en principio, la concurrencia de una elemento objetivo- que la víctima sea mujer- y otro subjetivo- el ánimo del autor".

En Sentencia de fecha 12/06/2018, la Audiencia Provincial de Oviedo señalaba que esta agravante "se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprobabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo preciso que se acredite la intención de cometerlo contra la mujer por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad, siendo que ahora acontece así cuando el acusado trata de que la víctima sea permeable a su deseo de que siga bajo su ámbito de decisión que pasa porque ella siga con él minusvalorando su libertad de decisión para poner fin a su relación, precisamente por la violencia material y ambiental en que se desenvolvía. Ya se hizo referencia a los antecedentes condensados en la condena impuesta por violencia, física y psíquica, que no se quedaba sólo en que fue objeto de ese pronunciamiento judicial, porque se acreditó mucho más.

La testigo Modesta , amiga íntima de Fátima , describe las penalidades, por las que el acusado la hacía pasar, comprobando directamente las lesiones que presentaba tras ser agredida por aquel, en una mano, y en la cara que estaba hinchada, con moratones, diciéndole que había sido agredida por él, y que cuando la testigo convenció a Fátima para que denunciara y fue con ella al hospital (HUCA), el acusado apareció diciéndole que no se metiera porque era un tema entre Fátima y él, llegando a insultar a la testigo llamándola hija de puta y zorra porque le había separado de su víctima. En similar sentido declaró el testigo Arcadio , que era amigo de Fátima , revelando aquellos maltratos físicos y contra su propia dignidad cuando en una ocasión constató que Fátima no podía siquiera ir a su domicilio porque las llaves las tenía el acusado. Llegó a pedir a este amigo que la facilitase una habitación porque había tenido una discusión con Carlos . Parte de esos episodios lamentables en la relación fueron documentados en las comunicaciones que el testigo mantenía con la victima, folios 1086 a 1091, y tanto este testigo como Modesta , cuando se enteraron de que Fátima iba a ir a Melilla a ver al acusado llegaron a alarmarse por el temor que infundía éste por su actitud y comportamiento violento, machista y dominador para con su pareja. Los hechos sucedidos les han dado la razón.

El control y dominio que ejercía sobre Fátima se constata además con la retahila de comunicaciones que mantenía con ella, ya aludidas al referir el delito de quebrantamiento de condena, ratificándose con la declaración de Everardo que compartía piso con Fátima y destaca la pertinaz conducta de comunicarse con ella, con conversaciones telefónicas de, como mínimo media hora casi todos los días, y la también testigo cuñada del acusado dice que sólo conoció a Fátima y a su hijo después de que Carlos se fue a Marruecos, confirmado el patrón conductual del machista violento que procura mantener a la mujer social y familiarmente aislada. Esta testigo le llegó a recomendar a Fátima que no fuese a Melilla porque temía que el acusado le iba a quitar el bebé por querer llevarlo a Ecuador, lo que a la postre fue un detonante del ánimo homicida que llevó a término y también dice que el acusado, como llamaba a veces a Fátima , le recomendó a ésta que cambiara el móvil. Ha sido esta manifestación una forma tibia -comprensible porque la testigo es cuñada del acusado- de revelar cómo Carlos ejercía un control sobre Fátima y esta se mostraba contrariada hasta el punto de que Montserrat , la testigo, le recomendara cambiar el teléfono. En igual sentido se valora la testifical de la sobrina del acusado Jesús Manuel , cuando dice que se distanció de su tío porque cuando se hizo mayor veía cosas en él, dando a entender un comportamiento repudiable, y que llegó a recomendar también a Fátima que no fuese a Melilla, dice que porque había una orden de alejamiento, pero calla, razonablemente, porque es su sobrina, que esa orden -que es la pena quebrantada- traía causa de un actuar violento del acusado que debía poner en prevención sobre lo que ocurrió, el asesinato enjuiciado en esta causa, el cual fue la culminación, el epílogo, de toda esa trayectoria de dominación, ejercicio de superioridad y desprecio de la condición de la madre de su hijo como mujer".

En Sentencia de fecha 29/06/2018, el Tribunal Superior de Justicia de Valencia endureció la condena a un maltratador que violó a su pareja al apreciar la agravante de género, realizando las siguientes consideraciones:

"A.-En el vigente art. 22. 4 del CP . se contienen tres distintas referencias a los motivos de índole "sexista": cometer el delito por motivos discriminación atendiendo al sexo de la víctima, a su orientación o identidad sexual y por razones de género. De estas tres causas, hay una que se distingue claramente de las otras dos y su entendimiento no ofrece mayores dificultades. La referencia a la condición de la víctima por su orientación o identidad sexual está protegiendo los derechos de colectivos, como los homosexuales, que suelen sufrir discriminaciones precisamente por su distinción en su preferencia de mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo. De forma similar, los sujetos que desean permanecer con otra identidad sexual a la de su origen biológico, sea a través de cirugía transexual o sin ella, tienen un mayor amparo en la ley penal a través de este motivo. La distinción más difícil queda entonces en las referencias al "sexo" y a las razones de género.

Qué duda cabe que los supuestos de conductas criminales ejercidas contra la mujer precisamente por ser mujer se encuentran agravados en el CP en diferentes tipos delictivos, especialmente en los delitos de lesiones, de coacciones, de amenazas o delitos contra la integridad moral, entre otros. De igual forma, más genéricamente, el resto de crímenes machistas quedan cubiertos bajo el amparo de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 . Incluso, para los supuestos no contemplados en estas instituciones, podría aplicarse esta agravante de discriminación por razón de sexo.

Una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o un grupo de mujeres (por ejemplo, agresión de un varón, por ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales). La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores.

Ahora bien, si con esta formulación se salva la concurrencia de ambas expresiones en el mismo precepto legal, mayores dificultades se presentan para llevar a cabo una distinción con la circunstancia mixta de parentesco (estimada como agravante) del art. 23 del CP . Habrá que concluir que a partir de la entrada en vigor de la reforma, los hechos punibles perpetrados por el hombre frente a su pareja o ex-pareja, sea o haya sido legal o de hecho, se agravarán conforme al art. 22.4ª y no por el 23, que debiera haber sido reformado para evitar la duplicidad de regulaciones.

En definitiva, con la inclusión de la agravante de discriminación por razones de género no se va a ampliar la protección de los derechos de la mujer frente a la criminalidad machista, pues los mismos supuestos agravados que puedan considerarse con la nueva ley, tenían de igual forma cobertura con la antigua. En el Preámbulo de la nueva regulación se explica la introducción de este motivo, ". . . para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito..." (Violencia de género), entendiendo, conforme al Convenio núm. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que sexo y género hacen referencia a realidades distintas.

Por tanto, lo que resulta es que en los tipos agravados donde ya se tiene en cuenta el género es decir donde este es parte integrante del tipo no puede apreciarse la agravante de género puesto que se infringiría el principio non bis in ídem

B.- Aplicado al caso de autos la Sala entiende que de la relación de los hechos declarado probados se desprende ese motivo o intención de dominación, la intención no puede fotografiarse debe de deducirse de los hechos acreditados. En este caso en el episodio ocurrido el día 27 de noviembre junto con la agresión sexual la Audiencia considera que concurre un delito del art. 153 (delitos que no son cuestionados por las partes). La concurrencia del 153 implica que las lesiones ocasionadas constituyen una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder entre el acusado y la víctima tal como exige el T.S. para la aplicación del tipo (La Sentencia 856/2014 de 26 12 2014) por lo que si en las lesiones concurre esa situación de dominación, discriminación y desigualdad con mayor motivo en el delito de agresión sexual; la conducta del acusado se proyecta sobre una mujer pero no sobre cualquier mujer sino sobre de la que había sido su pareja sentimental o que había tenido relación sentimental aunque fuese sin convivencia , que la forma más aberrante de dominación es la dominación sexual sobre la que había sido su pareja, que de la propia sucesión de hechos acontecidos esa madrugada y de las frases proferidas no cabe otra conclusión, por lo que en atención a todo lo expuesto procede considerar de aplicación la agravante de género del art 24 del C.P y estimar este motivo de recurso con agravación de la pena impuesta pudiendo este Tribunal llevarlo a cabo sin necesidad de devolver las actuaciones tal como recoge la sentencia del T.S 18/1/2017 "... ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del Ministerio Fiscal, para sustituir el pronunciemos absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicaría una rectificación o adicción en el relato de los hechos probados en la instancia" además que no ha implicado una nueva valoración de las pruebas de índole personal sino una diferente calificación jurídica de los hechos declarados probados".

En Sentencia de fecha 27/09/2018, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia resaltaba que:

"La agravante recogida en el artículo 22.4 del Código Penal, en el que la LO 1/2015 introdujo como tal "razones de género ", se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor, en un mayor grado de reprochabilidad subjetiva por el móvil que lleva a cometer el delito, contra la mujer por el hecho de serlo y como acto de dominio y superioridad, de desigualdad. La STS 314/15, de 4 de mayo, haciéndose eco de la STS 1145/2006, decía en su momento que lo que caracteriza a la circunstancia es que el racismo, el antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio sea el motivo de cometer el delito, cuya averiguación y constancia ha de constar debidamente en el contexto de las cargas probatorias correspondientes.

La Audiencia Provincial, en el caso presente y según ya se dijo, "no considera procedente a partir de la descripción contenida en el relato fáctico, que es la aceptada y reconocida por el procesado que concurra en el caso la circunstancia... recogida en el núm. 4 del artículo 22 del Código penal...".

Sin embargo, el relato fáctico declarado por conformidad de las partes y asumido en sí y sus consecuencias penales por el acusado, explicita una realidad jurídica distinta. Como sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso -con la adhesión de la Acusación particular-, y cuyo interés y legitimación al efecto deriva de que, si bien no interesa modificación de la pena impuesta, sí postula la inclusión en el pronunciamiento condenatorio de la agravante de género, configuradora también del hecho y la autoría delictiva que propician la condena recogida y que al ser por conformidad, trasciende asimismo a los términos e integridad de la misma.

El relato acusatorio expresa que rota la relación con su esposa doña Patricia, el acusado intentó retomarla "a lo que ella se negó, por lo que y molesto por ello, y no aceptando la decisión de la mujer, que ya se había negado el día anterior y siendo las 10.15 h del día 12/2/17 cuando Patricia se encontraba cosiendo de espaldas en un anexo al dormitorio, el procesado cogió en la cocina un cuchillo...". Se pone así de relieve que el acusado intentó matar a su esposa ante la negativa de esta a retomar la relación, al no aceptar la libre voluntad de la mujer de hacer vida independiente, negándole con ello capacidad de decisión y poniendo de relieve una concepción patrimonial sobre la misma, una relación de dominación causalmente trascendente para con el desencadenamiento del asesinato intentado. En la decisión de la mujer radicó el origen inmediato de la conducta penal del cónyuge varón, al no aceptar este la ruptura de la relación, con expresión cierta de una consideración de su posición en la relación conyugal como dominación y poder.

En el recurso, el Ministerio Fiscal se hace eco de sentencias de Audiencias Provinciales que ponen de relieve la agravante de género en casos de asesinato basada, en fin, en las circunstancias de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de género, aprovechándose el autor de la posición dominante en la que se sentía y ejercía frente a su cónyuge. Y es que esta agravante, como dice la STSJ Canarias de 26/6/17, es de aplicación en aquellos supuestos en que el autor comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad, la relación de poder sobre la mujer, también sobre la que sea o haya sido su cónyuge...

Así se explicita en el caso presente, infiriéndose del relato histórico de las acusaciones la agravante de razones de género del art. 22.4º del Código Penal, la motivación del autor que precisa; tanto más cuando el acusado ha venido a asumirlo a través de su conformidad, a partir del relato fáctico, con la concurrencia de la referida agravante.

Añadía la citada Sentencia de fecha 27/09/2018 que: 

"Se ha de incorporar, pues, la agravante de género al pronunciamiento condenatorio dictado por la Audiencia, sin que resulte óbice que en él figure también la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal; ésta inmodificable, al igual que la pena, por derivación de la conformidad habida y la falta de impugnación ante esta Sala.

Diversas sentencias de Audiencias Provinciales, a lo que alude también el Ministerio Fiscal, han aplicado concurrentemente las agravantes de parentesco y de género, en concreto en casos de asesinato de la pareja o ex pareja, como las SSAP Asturias de 20/1/17 y Tenerife, de 23/2/17.

Al hilo de esta última, que ponía de relieve -grosso modo- que la agravante de parentesco se basa en razones de vínculo familiar y la de género atiende al hecho de cometer el delito con una motivación relacionada con la condición de la víctima como mujer..., el TSJ de Canarias, resolviendo la apelación interpuesta contra ella, dictó sentencia con fecha 26/6/17 ratificando la concurrencia de ambas agravantes y su compatibilidad en casos y forma aquí asimismo de aplicación; en su medida, por ello, aval del presente recurso del Ministerio Fiscal. Se acredita, junto al dato objetivo del vínculo matrimonial, una situación de poder y dominación por parte del cónyuge y manifestación del móvil discriminatorio preciso.

La sentencia dicha, tras analizar la agravante de parentesco (reseñando jurisprudencia - SSTS 542/09, 162/09...- que considera esta agravación independiente de la subsistencia o no de cierto afecto, siendo el mayor desvalor de la conducta consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo ligada por vínculos afectivos...) y la de género, concluye: "... De este modo, la nueva circunstancia agravante será aplicable en todos aquellos casos en que el sujeto activo (siempre un varón) comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo..."; "... Por idéntica razón, la circunstancia agravante del artículo 22.4ª y en base a lo anterior, será incompatible con aquellos subtipos agravados en los que ya se contempla la 'razón de género'...; "... Por ello vemos que, a lo largo del articulado del Código Penal existe una serie de tipos delictivos que contemplan, expresamente, una suerte de discriminación; ello supone que, si el móvil discriminatorio establecido en cada uno de tales delitos coincide con el previsto en el artículo 22.4ª CP , no habrá lugar a la aplicación de esta circunstancia agravante, por así establecerlo el artículo 67 CP ..."; "... Consecuencia de lo expresado en los párrafos anteriores, la agravante de género es compatible, por tanto, con el tipo penal del asesinato, toda vez que, a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni en el tipo penal del asesinato, ni tampoco en la citada agravante de parentesco".

En Sentencia de fecha 23/10/2018, la Audiencia Provincial de Barcelona señalaba que la nueva agravante de género presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes: la que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. 

Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

La agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento, y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. lo que le atribuye una evidente especificidad.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que podría plantearse si todos los posibles supuestos en que sería de aplicación la agravante por razones de género quedarían también cubiertos por la agravación por razón de sexo o de parentesco:

• respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos serían, por tanto, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero si la agravación por razones de género.
• en cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres (véase el art. 3.c) del  Convenio de Estambul).

Se decía en la Sentencia de fecha 23/10/2018 que se había considerado "aplicable la agravante de cometer el delito por discriminación basada en razones de género argumentando que la definición de esta agravación permite aplicar esta agravante a cualquier otro delito que pueda haber sido cometido con base en dicha relación de dominación machista, completando de esta forma más coherentemente la protección integral de la víctima de cualquier hecho delictivo cometido por esta razón. Y, en cuanto al caso, señala la Audiencia que la conducta, "enmarcada dentro del ámbito de control y celos que se declara probado, y la situación de dependencia de la víctima también descrita", permiten la aplicación de la agravante".

Añadía la citada Sentencia que:

"la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho Penal basado en la culpabilidad.

En el caso, sin embargo, esa personalidad, que se describe en la sentencia, es solo un elemento más, pues la dominación y el desprecio sobre la mujer, concretamente sobre la que recae la agresión, elementos necesarios para apreciar la agravante, resultan de las características de la conducta ejecutada, tal y como aparece descrita en los hechos probados.

En este caso es aplicable la agravante de género, tal y como ha valorado el Jurado. El parentesco, circunstancia mixta que tanto puede ser atenuante como agravante, agrava porque la quiebra de los vínculos inherentes a la relación familiar producida por el delito justifica un mayor reproche de la conducta. Sin embargo, la agravante de género, como determina el Tribunal Supremo en esta sentencia, tiene como fundamento el desprecio y la dominación sobre la mujer, que en este caso se infiere tanto por las características de la conducta ejecutada como por el comportamiento previo del acusado, no sólo en los días anteriores cuando decide acabar con la vida de su pareja sino, incluso, durante la relación.

En línea con la sentencia, no se trata de la agravante de sexo, que se aplica de forma genérica en tanto el sujeto activo actúa contra el bien jurídico del que es titular el sujeto pasivo guiado por un propósito de discriminarle por razón de su sexo, al margen de otras circunstancias personales del mismo. Por el contrario, en la agravante de género el fundamento de la agravación se sitúa en el contexto de una relación concreta y con una persona determinada a la que se pretende dominar, como se expone en la sentencia.

Valora el Jurado a partir de las testificales que Estanislao actuaba de forma controladora y posesiva sobre Mónica. No se niega que se puede ser posesivo y controlador sobre los hijos, otros parientes, los amigos o los compañeros de trabajo, pero no por ello este aspecto debe dejar de valorarse para apreciar la agravante de género en el ámbito de la relación de pareja.

Dicho en otros términos. Aunque no basta para construir la apreciación de la agravante esa conducta posesiva y controladora, sí es un aspecto a tener en cuenta cuando concurren otros elementos en la conducta que llevan a concluir que el acusado pone de manifiesto un propósito de dominio sobre su pareja por pertenecer al género femenino.

No se discute que Estanislao quisiese a Mónica pero como se quiere a una posesión más. Estanislao cosificó a su pareja y cuando esta quiso romper la relación decidió acabar con su vida. La decisiva conversación con Feliciano lleva de forma ineludible a esta conclusión. Ya no es que no pudiera irse con otro hombre, es que o era suya o de nadie más. A Mónica sólo se la "follaba" él. Era de su propiedad y, al respecto, hay que recordar que propiedad suele equivaler, en términos tanto usuales como jurídicos, a dominio.

Esa cosificación que implica dominio y conciencia de superioridad sobre la pareja se pone de manifiesto en la conversación con Feliciano. Estanislao no consiente que su mujer deje de estar sometida a su poder. Basta con ver los términos de esta conversación. Se habla de traición que sólo puede castigarse con la muerte. Estanislao refiere en su declaración que había un pacto de honorabilidad que no le afectaba a él sino a su pareja. Un pacto de tal carácter sólo se justifica por la idea de sumisión. La mujer está supeditada al hombre. En esa conversación Estanislao refiere a Feliciano cómo fue la última relación sexual con su pareja. Dice que él estaba como un "toro" y ella como una "perra en celo". La comparación tiene un componente machista evidente en la que vuelve a estar presente la idea de dominio y sumisión.

Además, en sintonía con la doctrina del Tribunal Supremo, las características de la conducta ejecutada no hacen sino confirmar esta valoración. Estanislao premedita que acabará con la vida de Mónica. Se aprovecha de su confianza, prueba de que tras tantos años de dominio sabía que aceptaría pasar el fin de semana con él para ejecutar su propósito homicida y ello pese a que le tenía miedo. Se había generado a lo largo de los años una relación de poder, manifestada en su conducta posesiva y controladora.

Finalmente, la propia naturaleza del ataque confirma esa voluntad de dominio que había presidido la relación y que lleva a concluir que para Estanislao la mujer está supeditada el hombre. Estanislao no se limita a un único golpe letal sino que inflige múltiples heridas. La brutalidad del ataque es para el acusado la respuesta adecuada a la traición de quien había sido su mujer durante más de veinte años. Como no puede aceptar que su mujer quiera dejar la relación para irse con otro, la mata y lo hace mediante una violencia reiterada. Una conducta así lleva a inferir, como hace el Jurado, que Estanislao se consideraba superior.

Se cumplen los presupuestos de la agravante y se estima que procede su aplicación de forma compatible con la de parentesco".

En Sentencia de fecha 19/11/2018, el Tribunal Supremo hacía referencia a los conceptos de "escenario del miedo" y "sometimiento continuado" para aplicar la agravente de género:  

"la mujer era agredida constantemente por su pareja, lo que evidencia una posición de dominio, hasta el punto de que le había quitado la documentación, lo que entiende esta Sala Casacional que está referido a una conducta propia de dominación y machismo, con la finalidad de que no pueda circular con libertad sin su consentimiento o autorización, y si se marcha del domicilio le amenaza con divulgar fotos comprometidas de ella, lo que constituye un conjunto de actos de sometimiento psicológico para conseguir una posición de dependencia de la víctima sobre el agresor. Por ello, concluye el Tribunal "a quo" en el FD 1º. B) que "el acusado llevó a cabo una conducta altamente violenta generando una conducta de terror y de dominación sobre la víctima". Todo ello queda evidenciado en el episodio final, cuando la víctima reacciona saltando al vacío desde la terraza al no poder salir de otro modo, por impedirlo el acusado. De igual forma, este acto refleja claramente la situación de subyugación de la que era víctima la mujer debido al terror que se refleja ante "el escenario del miedo", expresión que ya fijamos en nuestra Sentencia 247/2018, de 8 de mayo. Y ello, con la idea y finalidad de conseguir tal clima de terror para llegar a dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones, lo que implica un acto de dominación y machismo que conduce a la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP que correctamente aplica el Tribunal sentenciador.

Esta situación de "sometimiento continuado" del agresor sobre la víctima le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de actos que tiene el desenlace final con la tentativa de homicidio, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado que conforma todos los actos delictivos bajo la estigmatización que provoca en los sentimientos de la víctima y que se desarrolla en la ejecución de actos tendentes a conseguir la posesión física e intelectual por el sujeto autor del delito hacia la víctima y doblegar su voluntad para quedar sometida a la del ahora recurrente".

En cuanto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, la Sentencia de fecha 19/11/2018, partiendo de su distinto fundamento, indicaba que:

".... la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra".

Para finalizar ha de hacerse referencia a la reciente Sentencia de fecha 26/02/2019, la Sala Segunda del Tribunal Supremo que sentó que "para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos", argumentando lo siguiente:

"La Ley Orgánica 1/2015 justifica la introducción de esta agravante diciendo el Convenio de Estambul al que nos hemos referido más arriba del que retiene que el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Y entiende a estos efectos por género como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres".

Así pues, ubica el concepto género en el ámbito de lo cultural o social como diferente de la mera referencia al sexo que restaría como dato biológico.

Y, más concretamente, enfatiza la relación de esa perspectiva con la idea de discriminación. La exigencia constitucional ínsita en el derecho a la igualdad no se acantona en lo meramente formal o, como se ha dicho, limitada a la relación del individuo con el Estado, sino que también remite a las relaciones entre individuos dentro del ámbito social.

La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la desigualdad. Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina, la tutela antidiscriminatoria, más allá que de restablecer la igualdad se orientará a lo que se ha denominado el principio de prioridad para favorecer a los de peor situación. Por eso se protege a la mujer con prioridad cuando es víctima de una determinada violencia, como la producida en el ámbito de la relación de pareja.

Pero la concreción de criterios no se agota ni en la proclamación constitucional del derecho, ni en las traducciones llevadas a cabo en el momento legislativo. Cuando en éste se hace referencia como supuesto discriminatorio a las desigualdades surgidas por razón del género, entendido con el alcance que se explica en el preámbulo de la Ley 1/2015, el autor de ésta deja inconclusa la definición del presupuesto típico de la pertinencia de la agravante .

3.2. Sin duda la identidad de fundamento que alumbró los tipos penales de los artículos 153.1 , 171.4 , 172-2 y 148.4 del Código Penal nos permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima. Pero con ello no se resuelve el problema ya que nada obliga a limitar la agravante a los casos de esa relación de pareja. La Ley Orgánica 1/2004 de protección integral, pese a que la intervención penal que introduce la circunscribe a ese concreto ámbito, define en el primero de los párrafos de su exposición de motivos la violencia "de género" diciendo que: "Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión". La Ley Orgánica 1/2015 si bien determinados tipos penales los acota a supuestos en que la mujer-víctima mantiene con, o ha mantenido con el agresor una relación de pareja, cuando describe la agravante que aquí nos ocupa, no efectúa esa restringida delimitación. Por ello su ámbito de aplicación extravasa dicha relación de pareja.

Aunque, por otra parte, la vecina agravación en el mismo artículo del delito motivado por discriminación por razón de sexo, impide ampliar la agravante que examinamos a todos los casos en que tal circunstancia en que la víctima sea mujer.

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

3.3. Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.

3.4. Como recuerda la STS Nº 707/2018 de 15 de enero (2019) esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre al aplicación de la agravante genérica nueva del artículo 22.4 del Código Penal , como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018 recordando los fundamentos explícitos del legislador de 2004 y 2015 y la doctrina del TC en su reiteradamente citada sentencia nº 59/2008 .

Se estimó entonces que: Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.

Debiendo ahora matizarse en el sentido de la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de este Tribunal en la ya citada nº 677/2018 que relativiza esa referencia subjetiva al subjetivo propósito del autor.

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos".

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Gustave Moreau ("Jupiter and Semele).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO