SOBRE LA FINALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE INTERINIDAD

CONTRATO DE INTERINIDAD POR SUSTITUCIÓN

El art. 15.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prevé que podrán celebrarse contratos de duración determinada "cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".

El Estatuto de los Trabajadore excluye del derecho a· la indemnización de doce días por año trabajado a esta modalidad de contrato temporal, reconociendo en cambio tal derecho a las otras dos modalidades de contratación temporal:

• obra o servicio determinado 
• eventual por circunstancias de la producción. 

Esto es, la finalización de la contratación de interinidad por sustitución no lleva aparejada indemnización.

Los contratos de interinidad formalizados por las administraciones públicas para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, y materializados como tales, no generan derecho a indemnización al margen de su duración, por no existir fraude alguno ni abuso de derecho, ya que no se le puede exigir a la Administración un comportamiento distinto -antes al contrario, si extinguiera el contrato anticipadamente, sería calificado como una extinción sin causa y por lo tanto se reputaría despido improcedente-.

Es el caso, a modo de ejemplo,  del contrato de interinidad para sustituir a un trabajador "liberado sindical" con reserva de puesto de trabajo, que se extingue muchos años después con el regreso del trabajador "liberado sindical".

Conviene recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/09/2016 (C-596/14 De Diego Porras), resolución que generó mucha incertidumbre, fue dejada sin efecto por la Sentencia del del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 05/06/2018  (C-677/16 Montero Mateos), resolución que tenía  por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, y que determinó la inexistencia de indemnización al finalizar un contrato de interinidad declarando que::


"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva".

A esa misma conclusión llegó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/11/2018 (C-619/17, Ministerio de Defensa y Diego Porras II). En ella señalaba que el abono de la indemnización contenida en el artículo 49.1c) del Estatuto de los Trbajadores -indemnización de doce días para todos los contratos de duración determinada, a excepción del contrato de interinidad, para el que la norma laboral no prevé indemnización alguna- no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del acuerdo marco, es decir, prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada.

Asimismo la reverenciada Sentencia de fecha se planteaba si resulta contraria al Derecho europeo la diferencia que el Derecho español lleva a cabo en la indemnización de los contratos de duración determinada cuando excluye de aquélla al contrato de interinidad. 

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea razonaba que la cláusula 5 del acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/09/2016, C-184/15 y C- 197/15, Martínez Andrés y Castrejana López), afirmándose que: 

"aun cuando el tribunal remitente constatara que el abono de la indemnización contemplada en el artículo 49.1c ET constituye una medida destinada a evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, el hecho de que la concesión de esta indemnización se reserve a los casos de finalización de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad sólo puede menoscabar el objetivo y el efecto útil del acuerdo marco si no existe, en Derecho español, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad".

En suma, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluía que la existencia de diferentes indemnizaciones e, incluso, la inexistencia de indemnización, como acontece en el contrato de interinidad, no resulta necesariamente contraria al Derecho europeo.


No huelga significar que, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2011, el contrato de interinidad por sustitución se transforma en un contrato indefinido cuando no se extingue por la reincorporación del trabajador sustituido, sino que se continua prestando servicios durante un periodo de tiempo significativo.


Ello determina que para tener derecho a una indemnización, en supuesto de finalización de interinidad por sustitución, será necesario que se acredite la existencia de fraude de ley, para considerar el contrato como indefinido y aplicarle las consecuencias de un despido objetivo.

CONTRATO DE INTERINIDAD POR VACANTE

El art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores señala las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las que incluye: "por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicios objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación".

En la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto Legislativo 2/2015 se prevé una aplicación gradual de ese módulo indemnizatorio, quedando en nueve días para los concertados en 2012 y, así sucesivamente, un día más hasta los doce que se aplicarán sólo a los convenidos a partir del 01/01/2015. 

Según establece el propio precepto, esa causa de extinción no opera de forma automática, sino que requiere que alguna de las partes denuncie el vencimiento del término o el fin de la obra o servicio, ya que de no hacerlo así y mantenerse la prestación de servicios, el contrato se entiende prorrogado.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dice, en su art. 70.1, que

"Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años."

El Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada fue incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, cuyo objeto, según su art. 1, es aplicar el citado Acuerdo marco suscrito por las tres organizaciones interprofesionales mencionadas, ordenando en su art. 2 a los Estados miembros que pongan en vigor las disposiciones precisas para darla cumplimiento antes del 10 de julio de 2001, bien mediante normas legales, reglamentarias o administrativas o por acuerdos de los interlocutores sociales debidamente garantizados por el Estado.

La cláusula 4 del referido Acuerdo Marco, titulada "principio de no discriminación", señala, en su apartado 1º, que: 

"Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

En la cláusula 3 del Acuerdo Marco se definen los dos términos que se utilizan en la cláusula siguiente, señalando:

• "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 
• "trabajador con contrato de duración indefinida comparable": un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña. En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales ".

Se trata de una Directiva que, en ese concreto extremo, contiene un mandato claro e incondicionado y, por ello, su incumplimiento genera un efecto de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, que los particulares pueden invocar frente a los poderes públicos del Estado incumplidor (efecto vertical), como expresamente reconoce la jurisprudencia comunitaria y admite la nuestra, con primacía sobre nuestro derecho interno. 

De conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 08/06/2018 (C-677/16, Montero Mateos), relativo a un contrato de interinidad por vacante, y (C-574/16, Moreira Gómez), referente a un contrato de relevo, no cabe apreciar en este caso un trato diferente por razones objetivas, pues "la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva".

A esa misma conclusión llegó la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/11/2018 (C-619/17 , Ministerio de Defensa y Diego Porras II). 

En la medida en que, a diferencia del contrato de duración determinada establecido en la cláusula 3 apartado 1 del Acuerdo Marco- caracterizado por el vencimiento a un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad-, el contrato de interinidad por vacante sí precisa la actuación posterior de una de las partes -la Administración para su finalización, pueden producirse abusos temporales.

En las citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 05/06/2018,se indicaba que:

"60.- En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

61.- En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

/.../ 

En el caso de autos, la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo"


Como exponía la Abogado General en sus conclusiones (64, 65 y 66) de este asunto, es cierto que los principios del Derecho de la función pública -por ejemplo, el principio de inclusión en la correspondiente plantilla, el modelo de funcionario de carrera y la necesidad de superar un proceso selectivo para poder acceder a un trabajo de duración indefinida- no están exentos de consecuencias a la hora de aplicar en la práctica las disposiciones del Acuerdo marco, pues éste reconoce expresamente que "su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas"; pero no todas las diferencias de trato entre trabajadores temporales y trabajadores fijos comparables pueden justificarse en bloque haciendo referencia a las particularidades sectoriales de la Administración pública, sino sólo aquellas en las que tales particularidades son auténtica y concretamente decisivas. 

Cuando no concurran estas particularidades sectoriales -por ejemplo por depender de la propia Administración- , el Juez nacional está obligado a corregir el régimen legal en materia de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización del contrato temporal, y ello por aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo.

El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , en Sentencia de fecha 28/03/2017 (referida al caso  de una trabajadora de ente público, indefinida no fija y convocado concurso oposición para cubrir la plaza que ocupaba, la misma participó sin éxito en ese concurso, en el que la plaza se adjudicó a una tercera persona que la ocupó),  decía lo siguiente::

"El debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es asumible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

En idéntico sentido se pronunciaba el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 12/05/2017 y 19/06/2017.

En Sentencia de fecha 31/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, relativa a un contrato de interinidad por vacante que finalizó por cobertura reglamentaria de la plaza, afirmaba

"No cuestionada ilegalidad alguna salvo la duración del contrato de interinidad por vacante, procede concluir que en dicho contrato se superó el tiempo que la Administración tenía para proceder a la cobertura de la plaza -3 años-. Al no hacerlo, y acomodarse en dicha contratación temporal, cesaron las razones objetivas excepcionales que le otorgaba a la Administración usar esta contratación temporal, y la misma devino abusiva en fraude de la normativa comunitaria destinada a limitar la contratación temporal; en concreto el principio de no discriminación, contenido en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo), y por el que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada.

Este extremo supuso que la naturaleza de la relación laboral temporal deviniera en una relación indefinida no fija, y la extinción de dicho contrato por causa legal como es la cobertura reglamentaria de la vacante, supuso el derecho a obtener la indemnización correspondiente -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades-".

Las particularidades sectoriales de las Administraciones Públicas para la contratación temporal tienen un tope cronológico por imperativo de la normativa europea mencionada, toda vez que no es un término sobre el que las partes no deben manifestar ya su voluntad, sino que depende de una de ellas -de la Administración- .

En nuestro ordenamiento, ese tope no se ha recogido de una forma expresa -en la línea indicada por el apartado 3 de la cláusula 4 del Acuerdo Marco- , pero sí se ha venido a establecer de forma indirecta, y ese tope es el de los 3 años; recuérdese que:

• el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015 establece que: "En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años";
• el art. 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores también establece este plazo de 3 años como tope para cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años -sin perjuicio de la ampliación paccionada- , y la consecuencia que prevé para el caso de que transcurra este plazo es que los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Continuar con la contratación temporal transcurrido este plazo de 3 años, que nuestro ordenamiento fija como tope de la contratación temporal, sin que la Administración haya resuelto la cobertura de la vacante con personal fijo -ni haya amortizado la misma si así lo considerase por ello- , es lo que se le reprocha a la Administración, y es lo que se entiende que es un abuso de derecho en fraude de la legalidad que supone la Directiva 1999/70/CE del Consejo sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco).

La consecuencia de este fraude, como prevé el art. 6.4 del C. Civil- es la aplicación de la previsión legal que se ha intentado eludir, es decir, declarar el carácter de indefinido a esa relación laboral temporal, carácter que se modula  a la figura de "indefinido no fijo" en las administraciones públicas, por accederse al empleo público sin el filtro de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103-3 CE ).

En cuanto a la extinción por causa legal de un contrato indefinido no fijo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017 señaló que le correspondía la indemnización propia de un despido objetivo -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades.

La figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, aparece recogida en el Real Decreto Legislativo 5/2015, encontrándose su origen en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo:; destacándose en la citada Sentencia de fecha 28/03/2017 que:

• "Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15-3 y 5 ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del EBEP), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad"; 
• "la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada ( por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal"; 
• "ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, en este sentido, acudiendo a supuestos comparables, a la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas";
• La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato" .

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

- [1] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/09/2016 (C-596/14 De Diego Porras);
- [2] Sentencia del del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 05/06/2018  (C-677/16 Montero Mateos);
- [3] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/11/2018 (C-619/17, Ministerio de Defensa y Diego Porras II);
- [4] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 08/06/2018 (C-574/16, Moreira Gómez);
- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017;
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/05/2017 y 19/06/2017.
- [7] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 31/10/2018;
- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de William Adolphe Bouguereau ("Orestes perseguido por Las Furias").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO