SOBRE EL MOMENTO HÁBIL PARA PROPONER PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

El art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. / En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir".

Señala el art. 658 que "Presentados los escritos de calificación, o recogida la causa de poder de quien la tuviere después de transcurrido el término señalado en el artículo 649, el Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia teniendo por hecha la calificación, y acordará pasar la causa al ponente, por término de tercer día, para el examen de las pruebas propuestas".

En el art. 659 se indica que "Devuelta que sea la causa por el Ponente, el Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás.

Para rechazar las propuestas por el acusador privado, habrá de ser oído el Fiscal si interviniere en la causa.

Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657 no procederá recurso alguno.

Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta.

A la vista de este Auto, el Letrado de la Administración de Justicia establecerá el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral, con sujeción a lo establecido en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los criterios generales y las concretas y específicas instrucciones que fijen los Presidentes de Sala o Sección, con arreglo a los cuales se realizará el señalamiento, tendrán asimismo en cuenta:

1.º La prisión del acusado;

2.º El aseguramiento de su presencia a disposición judicial;

3.º Las demás medidas cautelares personales adoptadas;

4.º La prioridad de otras causas;

5.º La complejidad de la prueba propuesta o cualquier circunstancia modificativa, según hayan podido determinar una vez estudiado el asunto o pleito de que se trate.

En todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, el Letrado de la Administración de Justiciadeberá informar a la víctima por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio".

Por su parte, el art 728 prevé que "No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo señalaba, en su Auto de fecha 17/01/2019, que la literalidad de las normas que regulan la proposición de prueba en el procedimiento ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en especial, los citados artículos 656, 659 y 728), permitirían afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales.

Sin embargo, como puntualizaba la citada resolución, la rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar (art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -), para practicarse en el acto. En este sentido, el art. 786.2 dice que:

"El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia"

En línea con lo anterior, el art. 45 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto. A tal efecto, el referenciado art. 45 establece que:

"El juicio comenzará mediante la lectura por el Letrado de la Administración de Justicia de los escritos de calificación. Seguidamente el Magistrado-Presidente abrirá un turno de intervención de las partes para que expongan al Jurado las alegaciones que estimen convenientes a fin de explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y la finalidad de la prueba que han propuesto. En tal ocasión podrán proponer al Magistrado-Presidente nuevas pruebas para practicarse en el acto, resolviendo éste tras oír a las demás partes que deseen oponerse a su admisión".

En esencia, el Sumario tiene tres fases, a saber:

• fase de instrucción, 
• fase de plenario;
• fase de Sentencia sustancialmente.

En la fase de instrucción del Sumario se practican las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (véase el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En él, el Instructor, cuando resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, dictará auto declarándola procesado, mandando que se entiendan con ella las sucesivas diligencias de forma legal (véase el art 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Sin embargo, ha de advertirse tal apreciación jurídica meramente indiciaria del Instructor, no tiene valor vinculante alguno para las partes, pues:

• en la fase del plenario las calificaciones provisionales del Ministerio Fiscal y del acusador, si lo hubiere, hacen la calificación legal de los hechos, determinando ya el delito de que se trata (véanse los artículos 650 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que necesariamente tengan que ajustarse al auto de procesamiento vigente, aunque ordinariamente suelen coincidir los indicios y las calificaciones;
• así establecida la materia propia del juicio o del proceso, es bastante amplia, puesto que las partes pueden presentar sobre los puntos objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa (véase el artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); es de destacar las facultades que la Ley otorga a las partes para modificar conclusiones (véase el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y al Tribunal para plantear la tesis (véase el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que en ningún caso se les limite sus facultades a la calificación de los indicios del auto de procesamiento. Por ello, legalmente es correcto que el Instructor califique indiciariamente los hechos de un delito y las acusaciones califiquen con libertad sin su sujeción absoluta a aquella calificación, aunque sí al resultado de la investigación sumarial, enriquecido con las pruebas del juicio oral. Las informaciones suplementarias del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son otra muestra más de la libertad de las partes y del Tribunal respecto de la apreciación del Instructor que investiga a los fines señalados en el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
• siendo el juicio el acto donde se ha desarrollado con amplitud la prueba y donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, el Sumario no es otra cosa que el conjunto de actuaciones encaminadas a preparar el juicio Por consiguiente, todas las medidas en él tomadas son provisionales. Es el Tribunal al que en su Sentencia corresponde resolver todas las cuestiones propuestas, coincida o no con las que provisionalmente haya formulado el Instructor; 
• el procesamiento vincula a la persona y bienes del procesado, a los efectos del proceso, donde se pueda abrir el juicio con toda su amplitud, aun cuando se refieran a materias no precisamente mencionadas en el procesamiento "provisional acopio de indicios", pues habiendo acusación y defensa, es claro que el acusado no puede alegar ni indefensión, ni falta de competencia del Tribunal fundadamente, dentro de nuestro sistema acusatorio.

Sobre esta cuestión declaraba el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de fecha 27/02/2003, que el objeto propio del Auto de procesamiento es un juicio de culpabilidad, aunque lo sea a título meramente provisional y con efectos limitados.

Y es que como decía el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias Núms. 66/1989, 218/1989 y 70/1990, el Auto de procesamiento ni implica la culpabilidad del interesado ni vincula al propio Instructor.

No obstante el carácter interino o provisional del procesamiento, el mismo asume una importante función, cuál es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación, si bien tal correlación es exclusivamente subjetiva y no objetiva, de tal suerte que las partes acusadoras, en los escritos de calificación provisional, no están vinculados, ni por la determinación fáctica,ni por la calificación jurídica de los hechos que haya plasmado el Juez de instrucción en el procesamiento, pues el derecho al conocimiento previo de la acusación no implica convertir al procesamiento en un escrito de acusación.

Es decir, nada impide al Ministerio Fiscal y resto de acusaciones, realizar mutaciones fácticas en sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio, no solo jurídicas: tan modificable es la primera conclusión como las restantes, siempre que se respete la esencialidad de los hechos.

Frente a tal escenario, la defensa podrá solicitar la suspensión cuando aparezca como medida necesaria para ofrecer nuevas pruebas encaminadas a contrarrestar ese nuevo dato fáctico o para un estudio de la cuestión introducida que permita armarse con argumentos para rebatirla (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 864/2014, de 10 de diciembre), 

Recuérdese que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más (véanse los arts. 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que salvado este control inicial, la Instrucción estará encaminada, conforme a lo previsto en los arts. 299 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, es decir, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el conocido como "juicio de acusación" que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte, no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Sentado lo anterior, ha de puntualizarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la Instrucción de las causas penales:

• los Autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 se equiparan a  los de sobreseimiento provisional, toda vez que no se utiliza legalmente el concepto de sobreseimiento libre, ni se admite se fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que, por tanto, se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal;
• naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia , atestado o querella, en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641, equiparándose a las Sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material.

Adviértase que la finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indicaría que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficiented de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, hayan de transformarse las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado o Sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.

Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de las cuales la 1ª dice que "si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...", requiriendo doble condicionamiento:

• la objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos; 
• en caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el Derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito.

Esa evaluación, a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y Derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones.

Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible se esté en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones, precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.

En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarla el Juez de Instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios (véase el Auto del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2013).

Respecto de lo que ha de entenderse por "indicios" a efectos de Instrucción, decía el Auto Núm. 405/2017 de la Audiencia Provincial de Cuenca que son los que determinan un juicio ponderado de probabilidad que no de certeza que se reserva para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral

La Audiencia Provincial de Salamanca, en su Auto Núm. 287/2017, los definía como los datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta

En Auto de fecha 31/07/2013, la Sala Segunda puntualizaba que esos "indicios" son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad de comisión del delito, probabilidad que se traduce en negativo en la racional posibilidad de que recaiga una condena .

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta

El "indicio" o los "indicios racionales de criminalidad" equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la Instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo . C

No han de confundirse lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el Auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una Sentencia condenatoria.

En relación con los "indicios racionales de criminalidad", argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/01/2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra "indicios", que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos "indicios" sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo ; en estos supuestos la Ley Enjuiciamiento Criminal exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

El contenido de una denuncia no limita el objeto del procedimiento, que viene determinado en el Procedimiento Abreviado por el Auto de acomodación a este procedimiento, y en el Sumario por el Auto de Procesamiento. Contenido que después se concreta en los escritos de calificación de las acusaciones.

Sobre la proposición y aportación de prueba documental al inicio del juicio oral hay que recordar que no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal, es inadmisible, toda vez que, admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical.

Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. 

Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o "pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral.

La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma.

Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

De ahí que no pueda ser causa de rechazo que un determinado medio de prueba hubiera podido aportar antes del juicio, sino su pertinencia y necesidad, lo que han de ser valorados por el Tribunal y aceptado por su relación con los hechos, no causando ninguna indefensión a la parte la circunstancia de que esta aportación no se hubiera llevado a cabo antes del juicio oral, sino en el mismo instante de su celebración y a su inicio, que es cuando está permitido llevarlo a cabo.

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Lawrence Alma-Tadema (Hopeful, 1909).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO