SOBRE EL PROCESO ESPECIAL Y SUMARIO PARA LA RECUPERACIÓN INMEDIATA DE LA VIVIENDA OCUPADA ILEGALMENTE

La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, señala en su Exposición de Motivos que "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante", 

El derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo Tercero del Título I la Constitución Española con el siguiente tenor "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos".

Como ha aclarado reiterada doctrina constitucional, este "derecho a la vivienda" no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3 de la Constitución Española, cuando establece que "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen ". 

De ahí que se haya sostenido que, en realidad, no resulta posible su invocación directa ante los Juzgados y Tribunales, por designio del propio legislador constitucional.

La citada Ley 5/2018 reformó el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la LEC, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Para ello se modificó el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasó a tener la siguiente redacción:

"Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social."

En su Sentencia de fecha 28/02/2019, el Tribunal Constitucional recordaba que lo que caracteriza a los juicios sumarios es que no cierran la posibilidad de discusión del fondo del asunto en toda su plenitud de armas procesales en un posterior juicio declarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgada material (véanse, por todas, las Sentencias del Tribunal Consitucional Núms. 41/1981, de 18 de diciembre,  60/1983, de 6 de julio, 21/1985, de 15 de febrero, 187/1990, de 26 de noviembre, 217/1993, de 30 de junio, 158/1997, de 2 de octubre, y 6/1999, de 8 de febrero, así como los Autos del Tribunal Constitucional Núms. 901/1987, de 15 de julio, 321/1996, de 8 de noviembre, y 113/2011, de 19 de julio, FJ 4, entre otros). 

A la misma conclusión llega el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de fecha 28/02/2019, respecto al nuevo proceso especial para la recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente introducido por la Ley 5/2018. 

Se trata de un proceso sumario, de cognición limitada, en el que el Juez ha de resolver si procede acordar la inmediata recuperación de la posesión de una vivienda que solicita quien se ha visto privado de ella sin su consentimiento o tolerancia, con el consiguiente desalojo de los ocupantes. 

A tal efecto, el demandante habrá de aportar el título en que funde su derecho a poseer y la oposición del demandado, en su caso, se constriñe a negar la validez del título jurídico esgrimido por el actor o a acreditar que ostenta título suficiente para poseer la vivienda reclamada (véanse los arts. 437.3 bis, 441.1 bis y 444.1 bis de la LEC). 

Por tanto, a partir de la valoración de los medios probatorios limitados a la acreditación de los extremos indicados, el Juez habrá de resolver la controversia suscitada. 

Así, en el supuesto del incidente cautelar del art. 441.1 bis de la LEC, si el Juez aprecia que el título jurídico aportado por el actor es bastante para acreditar su derecho a poseer la vivienda y el ocupante no aporta título válido que justifique su situación posesoria, dictará Auto ordenando la inmediata entrega de la vivienda al demandante y el desalojo del ocupante. 

Del mismo modo, con arreglo a lo previsto en el art. 444.1 bis de la LEC, el Juez dictará Sentencia estimando la demanda y ordenando el lanzamiento de los ocupantes si, habiendo el actor aportado un título bastante para acreditar su derecho a poseer la vivienda, el demandado no hubiera contestado a la demanda o, habiéndolo hecho, no justificara poseer la vivienda reclamada aportando un título jurídico suficiente. 

Si, por el contrario, contestada la demanda, aprecia el juez que el título aportado por el actor no es válido, o que el demandado ha justificado poseer la vivienda en virtud de título suficiente, desestimará la demanda. 

Todo ello sin perjuicio de que, una vez recaída Sentencia definitiva en este proceso sumario, pueda la parte que ha visto rechazada su pretensión acudir al correspondiente proceso declarativo para discutir el fondo del asunto con plenitud de armas procesales (veáse el art. 447.2 de la LEC). 

Por ello, el Tribunal Constitucional declaraba en la Sentencia de fecha 28/02/2019 afirma "(D)ebe por tanto rechazarse la tacha de inconstitucionalidad referida a que el proceso especial para la recuperación de la posesión de una vivienda ocupada creado por la Ley 5/2018 vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2) de quienes resultan ser demandados en dicho proceso, por el carácter expeditivo de este, que no garantizaría, según los diputados recurrentes, los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales". 

La cognición limitada del proceso especial creado por la Ley 5/2018, propia de este tipo de juicios sumarios, no veda al demandado la posibilidad de defenderse en el extremo nuclear del asunto que se ventila, por lo que no existe indefensión material. 

Partiendo de la premisa de que la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), el demandado en el proceso sumario instituido por la Ley 5/2018 podrá oponerse eficazmente a la pretensión del actor acreditando que dispone de título suficiente que justifique su situación posesoria –lo que excluiría la pretendida ocupación ilegal–, o que el título esgrimido por el demandante no es bastante para fundar su alegado derecho a poseer la vivienda. 

El proceso especial introducido por la Ley 5/2018 tiene por objeto exclusivamente la recuperación de la posesión de viviendas por razón de su ocupación fáctica, sin título jurídico alguno. 

Si el demandado puede aportar un título, cualquiera que sea, que justifique su situación posesoria –para lo cual, dice la Sentencia de fecha 28/02/2019, la Ley habilita un plazo suficiente–, ello le basta, sin necesidad de otro alegato, para oponerse eficazmente a la pretensión ejercitada por el actor en este proceso sumario. 

Al bastar la presentación de ese título por el demandado para oponerse a la pretensión del demandante, frente al título que debe presentar este para fundamentar su demanda de recuperación de la posesión de la vivienda, se da una igualdad de armas procesales que hace efectivo el principio de contradicción en el proceso especial creado por Ley 5/2018. 

Además, la ausencia de cosa juzgada material de la sentencia estimatoria definitiva que en este proceso sumario se dicte, en caso de que el demandado no conteste la demanda o no aporte título justificativo de su situación posesoria, deja abierta la puerta a una cognición plena en un posterior proceso declarativo ordinario, en su caso. 

El Tribunal Constitucional entendió que no cabe reprochar al Legislador que haya adoptado la decisión de articular lo que pretende ser un procedimiento ágil en la vía civil para la defensa de los derechos de los titulares legítimos que se ven privados ilegalmente de la posesión de su vivienda, por entender que los cauces procesales antes existentes no ofrecen una respuesta plenamente satisfactoria al creciente problema de la ocupación ilegal de viviendas. 

Tal opción legislativa es conforme a los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), sin que le corresponda a este Tribunal realizar ningún juicio sobre la oportunidad o conveniencia del nuevo proceso sumario creado por la Ley 5/2018, ni sobre la suficiencia o insuficiencia de los cauces procesales preexistentes en cuanto a la recuperación de la posesión de la vivienda por los titulares legítimos, que se ven despojados de la misma por la ocupación no consentida ni tolerada. 

Advierte el Tribunal Constitucional que, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de fecha 13/12/2018 (asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia), la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como su derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo núm. 1 del Convenio Europeo). 

Afirma el Tribunal Constitucional que "(T)ampoco puede ser atendida la queja que, bajo el presupuesto de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías del demandado en el proceso sumario creado por la Ley 5/2018, formulan los recurrentes de manera específica contra lo dispuesto en el art. 437.3 23 bis LEC y en el primer párrafo del art. 441.1 bis LEC, porque permiten al actor dirigir su demanda de forma genérica contra los desconocidos ocupantes de la vivienda, en cuyo caso la notificación de la demanda se hará a cualquiera que se halle habitando en ella y además a los ignorados ocupantes". 

Recuerda el Tribunal Constitucional que pesa sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal y que una incorrecta o defectuosa constitución de esta puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. 

Solo si la constitución de la litis tiene lugar en los términos debidos es posible garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído. 

Con cita de las Sentencias Núms. 115/1988, de 10 de junio, 195/1990, de 29 de noviembre, 326/1993, de 8 de noviembre, 77/1997, de 21 de abril, 219/1999, de 29 de noviembre, 128/2000, de 16 de mayo, 61/2010, de 18 de octubre, 30/2014, de 24 de febrero, y 169/2014, de 22 de octubre, el Tribunal Constitucional refiere lo siguiente: "De ahí la especial relevancia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados; de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho de defensa".

Abunda el Tribunal Constitucional, con cita de sus Sentencias Núms. 234/1988, de 2 de diciembre, 16/1989, de 30 de enero, 242/1991, de 16 de diciembre, 143/1998, de 30 de junio, 245/2006, de 24 de julio, 104/2008, de 15 de septiembre, 122/2013, de 20 de mayo, 197/2013, de 2 de diciembre, 30/2014, de 24 de febrero, 181/2015, de 7 de septiembre, y 137/2017, de 27 de noviembre, señalando que "el emplazamiento edictal requiere, por su condición de último medio de comunicación, no solo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como 24 la constancia formal de haberse intentado practicar, sino también que la resolución judicial que considera a la parte en ignorado paradero se funde en circunstancias cuyo examen lleve razonablemente a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de citación".

Considera el Tribunal Constitucional que lo previsto "en el art. 437.3 bis y en el primer párrafo del art. 441.1 bis de la LEC, que permiten dirigir la demanda de recuperación de la posesión de una vivienda contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encontrare en la vivienda al tiempo de llevar a cabo el acto de notificación, no entra en contradicción con el deber de los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, como exigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, conforme al alcance definido por la citada jurisprudencia constitucional". 

Si el actor tiene conocimiento de la identidad de la persona o personas que han ocupado ilegalmente su vivienda, la demanda habrá de dirigirse precisamente contra estas en calidad de demandados, cuyo domicilio o residencia a efectos de emplazamiento será el correspondiente a la vivienda ocupada (véase el art. 437.1 LEC, en relación con los arts. 155 y 399.1 de la LEC). 

Por tanto, en este supuesto, una vez admitida a trámite la demanda, se habrá de notificar y emplazar al demandado en ese domicilio, según lo dispuesto en los arts. 438.1 y 441.1 bis de la LEC. 

Con arreglo a lo previsto en los arts. 155, 161 y 441.1 bis de la LEC, el acto de notificación de la demanda se ejecutará por el funcionario de la oficina judicial –o en su caso por el Procurador del actor, si así lo solicita–, mediante entrega de cédula de emplazamiento o citación al demandado o a la persona que se halle en la vivienda al tiempo de llevar a cabo dicha notificación,

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28/02/2019, no cabe apreciar vicio de inconstitucionalidad alguno en estas previsiones legales en lo que atañe a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa que garantiza el art. 24 CE; sin perjuicio de que las eventuales irregularidades cometidas en el cumplimiento de esas reglas legales por el órgano judicial en un supuesto concreto pudieran ocasionar indefensión material al demandado, susceptible de ser reparada a través del recurso de amparo ante este Tribunal, si esa lesión constitucional no hubiera obtenido remedio en la vía judicial por alguno de los cauces procesales que el ordenamiento jurídico prevé al efecto. 

La Ley 5/2018 otorga legitimación pasiva a los desconocidos ocupantes, sin perjuicio de que la notificación se realice a quien en concreto se encuentre en el inmueble al tiempo de llevar a cabo la misma (véase el art. 437.3 de la LEC).

No huelga significar, con anterioridad la referida Ley 5/2018, ya se había venido admitiendo reiteradamente la viabilidad y legitimidad de las demandas de precario formuladas contra los ignorados ocupantes. 

El art. 399.1 de la LEC exige en cuanto al contenido de las demandas, lo siguiente: "El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida"

La exigencia en orden a la identificación del demandado en el escrito de demanda no se extiende de modo expreso a la mención del nombre y apellidos, ya que se limita a exigir la consignación de "los datos y circunstancias de identificación y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados", o como expone el art. 155.2 de la LEC a "indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste..."; esto es, la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud contra quién se entabla la acción.

Pero, cuando se trata de la ocupación ilegal de un inmueble, pueda ir dirigido contra los " ignorados ocupantes" del mismo, sin necesidad de ser reseñados nominalmente sino por su relación con el inmueble litigioso, y sin que ello implique merma de su derecho de defensa pues pueden ejercitarlo con plenitud de garantías procesales, sin perjuicio de su deber de identificación con su nombre y apellidos al tiempo de su emplazamiento .

En cuanto a la necesidad de realizar averiguaciones previas por parte de la actora, ha de significarse que la parte demandante carece de potestad para proceder por sí misma a la identificación de los demandados cuando pretende iniciar un procedimiento judicial, necesitando del auxilio de los poderes públicos.

Es del todo razonable y lícito sostener que, cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes sufren constantes modificaciones, no puede exigirse al demandante que dirija su acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado de modo que, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la litis, únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento.

Recordaba el Tribunal Constitucional que en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas lo más frecuente será que la identidad de los ocupantes sea desconocida para el titular legítimo del derecho a la posesión de la vivienda. 

Para hacer frente a esta eventualidad,  la referenciada Ley 5/2018 prevé, en sus arts. 437.3 bis y 441.1 bis, que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal.

Dice el Tribunal Constitucional que "Tampoco esta previsión legal puede reputarse inconstitucional, pues no cabe imponer al propietario o titular legítimo del derecho a poseer la vivienda, de la que ha sido desposeído por un acto violento o clandestino y que por ello se ve obligado a acudir a la vía judicial para obtener la recuperación de la posesión, la carga a todas luces desproporcionada de llevar a cabo una labor investigadora para la identificación de los ocupantes ilegales; tarea que, por otra parte, no solo pudiera resultar infructuosa, sino incluso vedada por el juego de los derechos fundamentales a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), con el consiguiente perjuicio para quien necesita obtener pronta tutela judicial frente al despojo del que ha sido víctima".

Esos ocupantes desconocidos lo serán en cuanto a su identidad personal, pero no en cuanto a su paradero, ya que, con arreglo a lo previsto en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis de la LEC, en todo caso pueden ser hallados precisamente en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse la notificación de la demanda y el emplazamiento al demandado, para que pueda en su caso aportar título que justifique su situación posesoria y contestar la demanda, 

En el proceso sumario para la inmediata recuperación de la posesión de la vivienda ilegalmente ocupada, aunque sea desconocida la identidad de los ocupantes, no procede la notificación por edictos, prevista en la Ley como último medio de comunicación, para el caso de que el actor manifieste que desconoce el domicilio del demandado y las pesquisas realizadas por el órgano judicial para averiguar ese domicilio, a efectos de la comunicación del proceso y de su personación en este.

La notificación es personal, entregándose la citación (véanse los arts. 155.1 y 161 de la LEC) al ocupante que fuere hallado en la vivienda al tiempo de practicarse el acto de comunicación procesal por el funcionario de la oficina judicial, que podrá acudir acompañado de los agentes de la autoridad a los efectos de identificación del receptor de la notificación y demás ocupantes (véase el párrafo primero del art. 441.1 bis de la LEC). 

Según establece el art. 161.1 de la LEC, la entrega de la notificación se documentará mediante diligencia que será firmada por el funcionario que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuya identidad se hará constar. 

Entiende el Tribunal Constitucional que, de este modo, la indeterminación inicial sobre la identidad del demandado –que no sobre su paradero– en el proceso para la recuperación de la posesión de la vivienda resulta superada por la ulterior identificación personal al practicarse la notificación de la demanda y el consiguiente emplazamiento. 

Solo en el caso de que el ocupante de la vivienda se niegue a recibir la notificación o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega procederá efectuar la comunicación por medio del tablón de anuncios de la oficina judicial, previa advertencia de tal extremo al interesado, lo que asimismo se hará constar en la diligencia (véanse los arts. 161.2 y 164 LEC). 

El Tribunal Constitucional remarca que la regulación contenida en la Ley 5/2018 no compromete los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa del ocupante de una vivienda que pudiera resultar afectado por la resolución judicial definitiva que se dicte en el proceso sumario para la recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Las previsiones legales introducidas por la Ley 5/2018 referidas a la notificación de la demanda y la citación o emplazamiento de quienes han de ser o pueden ser parte demandada en ese proceso sumario satisfacen las exigencias de la citada jurisprudencia constitucional, en relación con el deber que pesa sobre los órganos judiciales de velar por la correcta constitución de la relación jurídica procesal, a fin de garantizar el derecho a la defensa de quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso y, muy en particular, la inexcusable observancia del principio de contradicción, sobre el que se erige el derecho a ser oído, lo que, tal y como se declara en la Sentencia de fecha 28/02/2019, descartar la tacha de inconstitucionalidad que formulaban los recurrentes.

Todo ello sin perjuicio de que la eventual indefensión material sufrida por un demandado, a causa de la incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal en un asunto determinado, pudiera ser remediada a través del recurso de amparo ante este Tribunal Constitucional, una vez agotada la vía judicial. 

Como recordaba la Audiencia Provincial (Iltma. Secc. 6ª) de Sevilla en Auto de fecha 16/01/2019: 

"el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que si el inmueble a cuya entrega obliga la sentencia estuviera ocupado por terceras personas distintas del demandado y ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél - que serían los ignorados o desconocidos ocupantes que no han sido parte en el proceso -, el funcionario responsable, tan pronto sepa de su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifiquen su situación. Por título se entiende el contrato de alquiler o cualquier otra relación jurídica que dé derecho a la ocupación de la vivienda.

En consecuencia como el propietario demandante y ejecutante de la sentencia podrá pedir al tribunal el desahucio o lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente sin que sea necesario otro proceso judicial, no parece que sea preciso la identificación de los ocupantes en el momento de presentar la demanda" .

En cuanto a la posible vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio por la reforma operada por la Ley 5/2018, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28/02/2019 destacaba que la protección constitucional del domicilio tiene carácter instrumental, ya que defiende el ámbito en que se desarrolla la vida privada de la persona, excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros. 

Por ello, existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio sin consentimiento del titular o autorización judicial (véase el art. 18.2 de la Constitución Española) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad (véase el art. 18.1 de la Constitución Española). 

Tal y como venían señalando, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 22/1984, de 17 de febrero, 137/1985, de 17 de octubre, 50/1995, de 23 de febrero, 94/1999, de 31 de mayo,119/2001, de 24 de mayo, 10/2002, de 17 de enero, 209/2007, de 24 de septiembre,  y 188/2013, de 4 de noviembre, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima; por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. 

En este sentido, el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales y el art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagran el derecho de las personas al respeto de su vida privada y familiar, así como de su domicilio. 

Asimismo,  la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha remarcado la conexión entre la protección del domicilio y el derecho a la vida privada (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 24/04/2012 -asunto Yordanova y otros c. Bulgaria-, 18/09/2012 -asunto Buckland c. Reino Unido-, 17/10/2013 -asunto Winterstein y otros c. Francia- y 11/10/2016 -asunto Bagdonavicius y otros c. Rusia-, en relación con supuestos de desalojos forzosos de familias de etnia gitana de terrenos en los que habían residido ilegalmente durante varios años pero bajo un régimen de tolerancia de hecho, y sin previsión para su realojo en condiciones aceptables). 

El Tribunal Constitucional señala que "(L)a entrada en domicilio sin el consentimiento de quien lo ocupa, ni estado de necesidad o flagrancia, solo puede hacerse si lo autoriza u ordena la autoridad judicial". 

El Juez a quien se confiere la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio será el competente según la materia y el proceso de que se trate, conforme a las leyes que determinan la competencia de los distintos Jueces y Tribunales. 

A ese Juez le corresponde llevar a cabo la ponderación de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, decidiendo en caso de conflicto si debe prevalecer este derecho fundamental u otros valores o intereses constitucionalmente protegidos. 

Tal y como se indicaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 160/1991, de 18 de julio, 22/2003, de 10 de febrero y 189/2004, de 2 de noviembre, la garantía judicial se configura como un instrumento preventivo, destinado a proteger el derecho y no, a diferencia de otras intervenciones judiciales constitucionalmente previstas, a reparar su vulneración cuando esta se hubiere producido.

Una vez recaída una resolución judicial que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada y se habrá cumplido la garantía del art. 18.2 de la Constitución Española (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 160/1991 y 199/1998):

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La decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018, si aquellos no hubieran justificado suficientemente su situación posesoria y siempre que el título que el actor hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para acreditar su derecho a poseer, no constituye, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28/02/2019, una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado por el art. 18.2 de la Constitución Española. 

Antes al contrario, esa intervención judicial conforme al procedimiento legalmente previsto integra la garantía que ese precepto constitucional establece. 

El Juez o Tribunal competente para conocer de ese proceso especial es en este caso la autoridad judicial determinada por la Constitución para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como la ocupación ilegal de una vivienda. 

Como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 160/1991, en relación con el derecho a la libertad de residencia que reconoce el art. 19 de la Constitución Española, doctrina que es trasladable al proceso especial y sumario para la recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente, en cuanto a la protección de la inviolabilidad del domicilio garantizada por el art. 18.2 de la Consitución Española, “el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social”.

Insiste el Tribunal Constitucional en que para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. 

Por consiguiente, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 de la Constitución Española, en modo alguno justifica conductas tales como “invadir propiedades ajenas o 30 desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles” (véanse la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 28/1999, de 8 de marzo, y el Auto del Tribunal Constitucional Núm.  227/1983, de 25 de mayo). 

Declara el Tribunal Constitucional que "(L)a orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda decretada en el proceso especial creado por la Ley 5/2018 no excluye en modo alguno que los poderes públicos competentes deban atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables". 

La Ley 5/2018 prevé que la resolución judicial que en su caso ordene el desalojo de los ocupantes ilegales de la vivienda se ha de comunicar por el órgano judicial a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que en el plazo de siete días puedan adoptar las medidas de protección que fueren procedentes, en orden a la situación de vulnerabilidad en que pudieran quedar los afectados por el lanzamiento, siempre que estos hubieren manifestado su consentimiento, conforme establece el último párrafo del art. 441.1.bis de la LEC (y con carácter general, para todos los procesos que concluyan con una resolución judicial de lanzamiento de quienes ocupen una vivienda, el art. 150.4 de la LEC). 

En su Sentencia de fecha 25/06/2018, la Audiencia Provincial de Barcelona (Ilmta. Secc. 4ª) señalaba que 

"No ampara derecho alguno a la ocupación de la vivienda por parte de los demandados, ocupación que se ha llevado a cabo por la vía de hecho.

Los tribunales civiles, acreditado que la parte demandada se encuentra en precario , ocupando la finca sin ningún título, no tienen otra alternativa que decretar el desahucio de la demandada, sin que puedan aplicar dichas medidas , ni siquiera acudiendo al artículo 47 de la Constitución , pues se trata de un principio que regula la política social y económica, dirigido especialmente a los poderes públicos, esto es, las Administraciones Públicas, sin que los Jueces y Tribunales puedan convertirse el legisladores y decidir sobre el uso de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley .


En cuanto a la situación de extrema precariedad de la parte demandada que se alega en el recurso, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho , y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como es el de propiedad, debiendo acudirse, como ya se ha dicho, a los servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación ".

Reitera el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 28/02/2019, que corresponde a las distintas Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias en materia de vivienda y servicios sociales, articular las medidas necesarias para prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en los preceptos introducidos por la Ley 5/2018, a fin de dar respuesta adecuada y lo más pronta posible a los casos de vulnerabilidad que pudieran producirse como consecuencia del desalojo judicial de ocupantes de viviendas, según determina expresamente la propia Ley 5/2018 en su disposición adicional. 

Ha de insistirse en que el art. 47 de la Constitución Española no reconoce un derecho fundamental, sino que, como afirmaban, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 152/1988, de 20 de julio, 59/1995, de 17 de marzo, y 36/2012, de 15 de marzo, enuncia “un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53.3 CE) en el ejercicio de sus respectivas competencias”. 

Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 de la Constitución Española. 

Considera el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, la regulación controvertida no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

A mayor abundamiento, la Sentencia de fecha 28/02/2019 establece que "ni siquiera en la hipótesis de que el art. 47 CE reconociese un derecho fundamental –lo que no es el caso– cabría admitir que los textos internacionales sobre derechos humanos invocados por los recurrentes constituyesen canon para el control de constitucionalidad de la regulación legal impugnada". 

Y es que la utilidad hermenéutica de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 de la Constitución Española, no convierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. 

Una eventual contradicción por una Ley de esos tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley por oposición a un derecho fundamental (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 28/1991, de 14 de febrero, 36/1991, de 14 de febrero, 236/2007, de 7 de noviembre, y 140/2018, de 28 de diciembre). 

Cuando el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, afirma la Sentencia de fecha 28/02/2019 que es claro que "tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna".

En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. 

En Auto de fecha 16/07/2015 (asunto C-539/14), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho  a la vivienda, sino el “derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda”, en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 93/2015, de 14 de mayo, ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía.

Matiza la Sentencia de fecha 28/02/2019 que "ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución". 

Tal y como se indicaba en las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 32/1982, de 7 de junio, 61/1984, de 16 de mayo, 148/1989, de 21 de septiembre, 120/1991, de 3 de junio, 153/1992, de 19 de octubre, 3/2002, de 14 de enero, y 223/2004, de 29 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (véase el art. 118 de la Constitución Española), 

Recordaba la Sentencia del fecha 28/02/2019 que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas citados por los recurrentes no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos.

Cuestión distinta es que el Estado español deba adoptar políticas sociales destinadas  a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio  rector del art. 47 de la Constitución Española y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 154/2015, de 9 de julio, se destacaba que “las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial (arts. 9.2 y 47 CE) que guarda relación con la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE), la juventud (art. 48 CE), la tercera edad (art. 50 CE), las personas con discapacidad (art. 49 CE) y los emigrantes retornados (art. 42 CE) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo (art. 40.1 CE)”.

La Ley 5/2018, aun siendo una Ley procesal, no es ajena a la preocupación del  legislador por hacer frente a las situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo de viviendas judicialmente decretado. 

Y precisamente por ello, la Ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (véase el primer párrafo del art. 441.1 bis de la LEC). 

Ese deber de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (véase el tercer párrafo del art. 441.1 bis de la LEC).

Esta obligación del órgano judicial de poner en conocimiento de los servicios sociales competentes la situación de vulnerabilidad en que puedan encontrarse los ocupantes de una vivienda no se limita por el legislador al nuevo proceso sumario para la recuperación de la posesión instituido por la Ley 5/2018, sino que se generaliza a todos aquellos procesos en los que la resolución judicial que se dicte contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda (véase el nuevo apartado 4 del art. 150 de la LEC, añadido por el artículo único, uno, de la Ley 5/2018). 

Insiste el Tribunal Constitucional en que la Disposición Adicional Única de la Ley 5/2018 evidencia de nuevo la preocupación del Legislador por atender al mandato del art. 47 CE y a los compromisos internacionales asumidos en la materia por el Estado español. 

Establece la obligación de las distintas Administraciones Públicas de incorporar, en sus protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de los servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación judicial prevista en los arts. 150.4 y 441.1 bis de la LEC. 

Todo ello a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procesos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas. 

También dispone que esos protocolos y planes deben garantizar la creación de registros de datos (al menos en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma) sobre el parque de viviendas sociales disponibles para atender a personas o familias en riesgo de exclusión. 

Concluye el Tribunal Constitucional que "sin perjuicio de la atención dispensada al problema del acceso a la vivienda y de los desalojos forzosos en las leyes administrativas sectoriales sobre esta materia, el legislador procesal ha tenido también en cuenta las exigencias derivadas del mandato del art. 47 CE y de los compromisos internacionales asumidos en la materia por el Estado español, al regular mediante la Ley 5/2018 el proceso para la recuperación de la posesión de la vivienda ocupada. 

La regulación impugnada no puede considerarse por tanto lesiva del derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), teniendo además en cuenta que legislador dispone de un amplio margen de apreciación para adoptar disposiciones en materia social y económica".

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Gustave Moreau ("Los unicornios"). 
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JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO