UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL APORTADA POR LA PARTE ACUSADORA

La Sentencia Núm. 83/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de Burgos [1], recuerda que la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 300/2015, de 19 de mayo, aborda el problema de la denominada "prueba digital" en relación con la mensajería instantánea, pero que su razonamiento puede, mutatis mutandis, extrapolarse a las comunicaciones en las llamadas redes sociales como Facebook, y llega a conclusiones que resultan aplicables también en el ámbito civil. 

Decía el Alto Tribunal en aquella ocasión que:

"... la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En el caso que examinado por la Sala burgalesa se indica que: 

"... impugnada la autoría de las manifestaciones atribuidas a H..., a la parte actora le correspondía la carga de probar que las expresiones injuriosas fueron realmente proferidas por ella. La parte actora hizo un primer intento de probar dicha autoría mediante oficio a la entidad Facebook, pero, cuando la misma contestó que el oficio debía remitirse a Facebook Ireland Limited, la actora desistió de dicha prueba. En consecuencia, la mención de H... en el archivo digital transcrito por el Notario y que acompaña a la demanda es un mero indicio que, por sí solo, no garantiza la autoría de las manifestaciones, y no puede por ello constituir ni prueba directa, ni, menos aún, prueba de presunción judicial del art. 386 LEC ., pues, dado el carácter manipulable de la indicada mención, no cabe hablar de hecho admitido o probado sobre el que construir la presunción de autoría..."

Por otro lado, en  la Sentencia Núm. 332/2019, de 27 de junio, del Tribunal Supremo [2], se puede leer lo siguiente:

"... Respecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp.

Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.

/.../

Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación...".

En este sentido, la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia Núm. 291/2019, de 13 de septiembre (Núm. de Recurso: 10/2016; Núm. de Resolución: 291/2019; Ponente: Dª. MARIA CONCEPCION ROIG ANGOSTO) añade que si la prueba ha sido impugnada en el escrito de defensa, y no se lleva a efecto la pericial informática, la misma deja de tener validez. 

El tribunal insiste en que la impugnación debe llevarse a efecto en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, porque el articular una impugnación expresa en el trámite del art 786.2 Lecrim ya no es posible pericial informática alguna, por no poderse practicar en el acto, no existiendo posibilidad procesal de más trámites (fuera de los supuestos de instrucción suplementaria).

Explica la Sentencia comentada que:

"... en el caso, la impugnación se hizo en el trámite del art 786.2 Lecrim , por lo que no se podía censurar por la defensa la inexistencia de la pericial reclamada.

Sin embargo, que no se haya impugnado en forma la documental que recoge los WhatsApp no significa, en el caso, que A... no haya cuestionado su autenticidad, dado que negó haber mantenido conversaciones con F... en las que le pidiera dinero (f. 24 y 101), afirmando ser usuario, únicamente, del número de móvil ..., sin que el número ... -con el que, al parecer, se mantuvieron las conversaciones transcritas- le perteneciera o lo hubiera usado, según aclaró en el plenario, negando haber mantenido las conversaciones transcritas.

Y lo negó expresamente en el juicio porque nunca, durante la instrucción de la causa, se le había preguntado por los WhatsApp ni se le habían exhibido.

Y negar la autoría de las manifestaciones recogidas en un documento privado es negar su autenticidad, dado que ésta se vincula con aquella, sin que quepa la admisión "tácita" de unos mensajes sobre los que nunca se preguntó a quien estaba siendo investigado.

Es conocido, sin necesidad de mayores conocimientos técnicos, por todos los usuarios de este tipo de mensajería instantánea, que la aplicación en que consiste WhatsApp se descarga vinculando la cuenta de usuario de la misma a un número de teléfono del que se es propietario. En el caso ninguna diligencia de instrucción se llevó a efecto para acreditar quien era el propietario del número ..., lo que nos podía haber llevado a su usuario.

De manera que no se puede verificar la autenticidad de las conversaciones aportadas, en cuanto que no se sabe si concuerda el autor aparente con el autor real.

Esa primera dificultad en relación a la fuente de prueba de la que tratamos, se agrava al constatar que, con la aportación realizada, tampoco se garantizó la integridad de los mensajes transcritos en la documental presentada.

Cierto es que se aportó en el plenario el teléfono físico en el que aparecía la conversación mantenida y que no se limitó el tiempo que hubieran necesitado las partes para examinarlo, de haberlo pedido.

Pero también es cierto que el comprobar con el simple cotejo que lo transcrito es igual a lo que aparece en el móvil tampoco garantiza que se corresponda con el mensaje real, dado que únicamente se cuenta con uno de los terminales.

Hubiera sido necesario comprobar que, en el móvil del otro interlocutor implicado en la conversación, los mensajes aparecen emitidos y recibidos exactamente igual, en cuanto a la forma y en cuanto al fondo. Similitud que, en el caso dada la negación llevada a efecto por el acusado en relación a la autoría, era imposible de verificar.

Y el resto de pruebas personales practicadas no ha permitido acreditar ni la autenticidad ni la integridad de los mensajes aportados.

Pero es que, además, y en relación a la integridad de los mensajes, tampoco hubiera solucionado el problema la intervención de un perito informático, pues sólo hubiera podido acreditar dicha integridad si hubiera podido acceder a las copias de seguridad de ambos terminales (si se hubieran hecho por los usuarios, claro está), dado que también es de general conocimiento que los servidores de WatsApp no guardan copias de los mensajes (que circulan encriptados), no siendo suficiente comprobar que la trascripción se corresponde con lo que aparece registrado en el móvil ,pues es una constante en el mundo digital que a la creación de una aplicación le sigue la de otra nacida, precisamente, para obtener beneficios de la creación ajena.

Y en el caso que tratamos, existen aplicaciones que crean conversaciones falsas sin demasiada complicación para su uso (WhatsFake, WhatsApp Fake Chat, Fake Chat Conversation...), solo hay que estar atentos a la realidad que nos rodea para advertir que así es.

Concluyendo, que una fuente de prueba aparezca como lícita y pueda ser admitida no significa que, una vez es asumida y examinada, sirva de instrumento para obtener una información que puede servir para la decisión sobre los hechos.

Y eso es lo que acontece en el caso. No acreditada la autenticidad de los mensajes, al faltar la determinación de la autoría de uno de los interlocutores, no siendo posible alcanzar seguridad sobre la integridad de los mismos, no podemos obtener, de la documental obrante a los folios 38 a 73 (transcripciones de conversaciones supuestamente mantenidas por WhatsApp) elemento de prueba alguno que nos permita tener por acreditado que A... participó en las conversaciones que se dicen así mantenidas, no accediendo, en consecuencia, éstas a la valoración judicial que hará el Tribunal del cuadro de prueba, en cuanto que de ellas no podemos extraer dato cognitivo alguno".

En línea con lo anterior, la Sentencia Núm. 23/2019, de 20 de noviembre, de la Audiencia Nacional [3], argumenta que en la incorporación de pruebas digitales a un procedimiento penal deben observarse efectivamente unas garantías esenciales, como son la inmediatez (aportación en el plazo más breve posible), autenticidad (aportar el soporte original) e integridad (el soporte íntegro), y que además todas las tareas de recogida, traslado, entrega para pericias, lugar de conservación (cadena de custodia) queden debidamente reflejadas en las actuaciones, ello para disipar dudas de posible manipulación, y conseguir que aquello sobre lo que recae el examen y valoración de la sala sentenciadora es lo mismo que se intervino o se aportó (la mismidad de la prueba). 

La Sentencia admite que la falta de alguna de estas garantías o posible ruptura de la cadena de custodia afectará a su valor como prueba, a su fiabilidad, pero ello no impide su valoración en conjunto con las demás practicadas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 173/2016, 2 de marzo), pudiendo venir reforzadas o complementadas por las testificales de las personas que tuvieron contacto con dicha prueba o periciales acerca de su manipulación, e incluso, en el caso de existir dudas de poca fiabilidad, cabe que los hechos queden probados por otras pruebas.

Además, dicen los Magistrados, respecto a la denuncia de falta de volcado o volcado sin garantías, que la operación de volcado o clonado consiste en una operación material de copiar la información digital obtenida o aportada en un soporte accesible al Juez y a las partes, que queda unido así como documental al procedimiento (recuérdese que art. 26 del C. Penal establece que "se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica), con la finalidad precisamente de asegurar la inalterabilidad de la prueba, por lo que será una copia lo que se trasladará a las partes o a los peritos para su análisis, y como dicha operación técnica requiere conocimientos especializados lo habitual es que la hagan funcionarios policiales especializados.

El texto continúa indicando que el "clonado de los contenidos de archivos informáticos garantiza la integridad de la información y el mantenimiento de la cadena de custodia, lo que afecta a la valoración de la prueba documental, no siendo precisa para su validez la intervención del Juez ni siquiera del Letrado de la Administración de Justicia, lo que es jurisprudencia reiterada, baste citar la STS 116/2017, de 23 de febrero : "Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha considerado que la práctica de las operaciones técnicas de volcado exija como presupuesto de validez, no ya la presencia del Juez, sino la presencia misma del Secretario judicial ( STS 324/2013, de 17 de julio , 480/2009, de 22 de mayo , 256/2008, de 14 de mayo y 15 de noviembre de 1999 ) Lo decisivo es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto del registro e intervención de los ordenadores y la que se obtiene mediante el clonado"".

Además el tribunal destaca que tampoco es necesaria la presencia del interesado ni de su Letrado, como así ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 388/2018, de 25 de julio, rechazando la nulidad del acta de volcado del teléfono de la recurrente y del subsiguiente informe de la Guardia Civil, porque no compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia el Letrado de la imputada. 

El tribunal mantiene que no es necesario que esté presente en tal diligencia el Letrado de la Administración de Justicia (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 342/2013, de 17 de abril, y 165/2016, de marzo) y que el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECr no lo exige (cuando regula el acceso a la información contenida en instrumentos de comunicación telefónica, entre otros). 

De igual modo afirma que tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 342/2013, de 17 de abril, y 165/2016, de 2 de marzo -añadiendo la Sala que "esta última aun cuando referida a un ordenador es igualmente aplicable, y añadimos, respecto a cualquier soporte digital"-).

Expresa, respecto a un USB aportado con un escrito anónimo, que:

"... consta Acta de Volcado de fecha .., por lo que ninguna razón tiene la denuncia de posible manipulación, máxime cuando al realizar la copia aplican al archivo una técnica de contraste denominada hash que garantiza su total coincidencia antes y después del volcado.

No obstante, aducen las defensas posible manipulación en origen, introduciendo las dudas acerca de la coincidencia entre la documentación informática obrante en los archivos del Ayuntamiento y la contenida en los soportes digitales aportados.

La doctrina jurisprudencial de forma clara y reiterada ha venido proclamando que no bastan las meras denuncias de sospechas de manipulación siendo necesario una prueba de su manipulación efectiva para que la fiabilidad como prueba de tal documentación se vea afectada...".

Conviene recordar que la Sentencia Núm. 524/2019, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial de A Coruña [4] (Núm. de Recurso: 47/2019; Núm. de Resolución: 524/2019; Ponente: D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS) razona que la prueba de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones si son impugnadas, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, lo que hace indispensable una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Los Magistrados evidencian que esa impugnación solamente puede llevarse a cabo al formular escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada o propuesta por la acusación; por ello lo correcto es proponer en respuesta a dicha objeción el complemento de la pericial informática, que debe ser admitida al no ser extemporánea al derivar de una exigencia causada por la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y traslada a ésta la carga de validar su contenido.

Trasladando esta doctrina al caso examinado, la Sentencia comentada advierte que:

"... la impugnación de ese medio de prueba realizada en tiempo y forma por la defensa, en el escrito de conclusiones y en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la acusación hubiese actuado en consecuencia para superar esa objeción y acreditar su certeza y validez, no permite su inclusión en el caudal probatorio. Y no puede prosperar el argumento de la acusación para validar la transcripción en cumplimiento de un supuesto mandato de la instructora, porque: éste no existe en los términos que pretende; de existir sería ineficaz al corresponder al órgano de enjuiciamiento la competencia para resolver sobre la proposición de prueba para el juicio al órgano sentenciador en los términos que fija el art. LECrim; y en ningún caso podría imponerse sobre las reglas generales ya citadas sobre la pertinencia, legalidad, validez y eficacia de la prueba.

En cualquier caso, aunque se adverara la transcripción aportada y se incorporase al caudal probatorio, la pluralidad de conversaciones y lo fragmentario e impreciso de su contenido impediría a un observador neutral darle la eficacia incriminatoria que pretende la acusación...".

El Auto Núm. 57/2020, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial de Madrid [5], deja claro que  toda vez que la necesidad de esta prueba pericial deriva de que haya sido impugnada, impugnación que formalmente se produce en los escritos de conclusiones provisionales, su práctica en la fase de instrucción, podría resultar contraria a los criterios de economía procesal que deber regir en el proceso penal en aras a no dilatar indebidamente su tramitación, si la misma no tiene lugar.

Lo anterior determina que, según se explica por la Sala en vía de apelación, que se deba denegar la práctica de la diligencia antes de que se formalice la impugnación en el escrito de conclusiones provisionales, ello sin perjuicio de que se puede solicitar en el escrito de acusación, si se acuerda la apertura del juicio oral, para el supuesto de que por la defensa se impugne la documental en qué consisten los mensajes, o bien caso de no hacerlo, y de impugnarse en el escrito de defensa, proponerse como complemento la pericial informática, que no debe considerarse extemporánea.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 83/2019, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial de Burgos; Núm. de Recurso: 346/2018; Núm. de Resolución: 83/2019; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA;

[2] Sentencia Núm. 332/2019, de 27 de junio, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10732/2018; Núm. de Resolución: 332/2019; Ponente: D.VICENTE MAGRO SERVET;
[3] Sentencia Núm. 23/2019, de 20 de Noviembre, de la Audiencia Nacional; Núm. de Recurso: 5/2016; Núm. de Resolución: 23/2019; Ponente: Dª.MARÍA FERNANDA GARCÍA FERNÁNDEZ;
[4] Sentencia Núm. 524/2019, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial de A Coruña; Núm. de Recurso: 47/2019; Núm. de Resolución: 524/2019; Ponente: D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS;
[5] Auto Núm. 57/2020, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 2375/2019; Núm. de Resolución: 57/2020; Ponente: Dª. ARACELI PERDICES LOPEZ;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Maxwell Coburn Whitmore.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO