UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES

1.- REQUISITOS

En la Sentencia Núm. 399/2019, de 16 de diciembre, la Audiencia Provincial de Valencia [1] realiza una exposición minuciosa de los requisitos integrantes del delito de fraude de subvenciones.

Razona que el bien jurídico protegido es el Patrimonio Público derivado del deber cívico-social de tributar y de destinar los fondos públicos recibidos en concepto de subvención a la finalidad prevista, sin posibilidad de desviación a otros fines privados distintos.

Razonamiento correcto y que debe ser puesto en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2052/2002, de 11 de diciembre, que expone lo siguiente:

"... la Subvención es uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado lleva a cabo su intervención en la economía y en general en la vida social. Por ello, hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora adminsitrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado ..... La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador... ".

Subraya que la protección penal del fraude de subvenciones comprende la protección de la adecuada realización de la función de gasto de la Hacienda Pública y la protección del patrimonio público, pues la lesión patrimonial sufrida por el Estado aparece como interés lesionado y digno de protección en el delito de fraude de subvenciones.

El tribunal advierte que esta contemplación pluriofensiva del delito, patrimonio y consecución de la finalidad del programa subvencional, aparecen situados en el mismo nivel de protección. 

En este sentido afirma que para que pueda hablarse de una merma al patrimonio de la Hacienda Pública, los fondos indebidamente dispuestos habrán de ir a manos de particulares o entidades privadas y no a otras Administraciones o entes públicos que no tengan las condiciones para recibirla o bien que destinen esos fondos a fines distintos a aquéllos para los que fueron concedidos.

Lo que supone que el art. 308 se estructura sobre la base de dos modalidades típicas: 

• la obtención fraudulenta de subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas;
• el incumplimiento de las condiciones de la subvención, alterando sustancialmente sus fines.

Así, tal como señala la resolución, sólo podrán ser posibles sujetos activos de la infracción, quienes puedan solicitar las subvenciones, es decir, los que sean beneficiarios de las mismas.

Resume los requisitos esenciales del delito de fraude de subvenciones pueden resumirse en los términos siguientes:

• que se trate de una subvención pública a particulares;
• la atribución patrimonial;
• el carácter no devolutivo.
• su afectación a un fin;

Puede afirmarse que el tipo penal exige además la concurrencia de un falseamiento de las condiciones requeridas para su concesión y, al mismo tiempo, una ocultación de las condiciones que hubieran impedido su atribución.

De otro lado, la cuantía de la defraudación se configura como una condición objetiva de punibilidad, establecida hoy en la suma de 100.000 euros (si bien ha de tenerse en cuenta que la reforma operada por la a Ley Orgánica 1/2019, de de 20 de febrero, ha introducido un subtipo atenuado en el número 4 del art. 308 para aquellas defraudaciones que superasen los 10.000 euros y no excedieren de los 100.000,00 euros)

Junto a estos elementos, ha de tenerse en cuenta que, como expone la Sentencia Núm. 154/2020, de 24 de abril, de la Audiencia Provincial de Valencia [2], el fraude de subvenciones es un delito especial propio, en tanto en cuanto solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, ser beneficiario de la subvención.

Razona, con cita de la Sentencia Núm. 1030/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Supremo, que el fraude de subvenciones es un delito especial que exige la condición de beneficiario de la subvención en el sujeto activo.

Se afirma que los caudales de la subvención dejan de ser caudales públicos desde el momento en que ingresan en el patrimonio del particular, incorporándose al patrimonio del beneficiario, adscritos al cumplimiento del fin. 

Es decir, como consecuencia de esa incorporación, si del patrimonio pertenece a una persona jurídica privada, dejan de ser fondos públicos y pasan a ser privados, aunque sigan adscritos al fin para el que fueron concedidos. 

Los magistrados consideran que por eso se prevé de forma específica en el artículo 308.2 del Código Penal el delito de fraude de subvenciones, con el que se protege «el interés de la Administración en el cumplimiento del plan, proyecto o fin para el que fue establecido el régimen de subvenciones» o ayudas públicas.

Aún más, resalta que no vale el argumento del simple descuido o dejación de funciones en la gestión de la subvención, ya que que, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/10/2013, "quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa".

2.- ¿PUEDE UN FUNCIONARIO PÚBLICO SER SUJETO ACTIVO DEL FRAUDE DE SUBVENCIONES?

En este punto resulta relevante señalar que la Sentencia Núm. 227/2019, de 25 de junio, de la Audiencia Audiencia Provincial de Zaragoza [3], expone, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1308/2003, de 7 de enero de 2004, 

"...  delito de fraude de subvenciones del art. 308, ..., que patentiza el interés del legislador por proteger la Hacienda Pública, no sólo desde la perspectiva de los ingresos vía delito fiscal sino también desde la vertiente de los gastos públicos, puede ser cometido por funcionarios y autoridades públicas. El tema tiene menos trascendencia de la que aparenta pues en todo caso, la concesión de una subvención a personas públicas, no lo es "intuitu personae" al funcionario o autoridad que la recibe, sino que será la persona pública que actúa a través de aquél, el verdadero beneficiario y ésta sufriría el perjuicio de que el "formal" perceptor de la subvención le dedicase a su particular enriquecimiento, en cuyo caso, ..., se estaría, también, en un supuesto de malversación... ".

3.- CONCEPTO DE SUBVENCIÓN

El Auto Núm. 27/2020, de 10 de enero de 2020, de la Audiencia Provincial de León [4], esgrime que la subvención es la entrega de dinero o bienes y servicios realizada por una administración pública a un particular, persona física o jurídica, sin que exista la obligación de reembolsarlo. 

Afirma que se podría definir la subvención como una cantidad dada a fondo perdido, esto es, de modo gratuito, que concede la Administración a un particular que cumple unos determinados requisitos, y a condición de que destine los fondos asignados, total o parcialmente, a una determinada actividad, que es la que constituye el objeto de la finalidad de fomento en que se inspira la entidad transmitente. 

La resolución, en desarrollo de ese razaminento, señala que se distingue la subvención del préstamo mutuo, en que éste viene caracterizado por la obligación que contrae el prestatario, de restituir el capital y en su caso, los intereses.

4.- ESTAFA Y FRAUDE DE SUBVENCIONES

En la Sentencia Núm. 234/2019, de 8 de mayo, recuerda el Tribunal Supremo [5](Núm. de Recurso: 407/2018; Núm. de Resolución 234/2019; Ponente: D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA), con cita de su Sentencia Núm. 1030/2013, que el delito de fraude de subvenciones se introdujo por virtud de la Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril, de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública y que la introducción de ese tipo en el antiguo art. 350 (antecedente directo del actual art.308) suscitó desde sus orígenes problemas exegéticos.

El problema radica en que el artículo 308 no recoge en su redacción típica alusión alguna a los términos "engaño bastante, ánimo de lucro, o error", característicos de la estafa

Los Magistrados subrayan que, sin embargo, la conducta que describe el art. 348,  en algunos casos, puede contar con esos elementos. 

Asimismo, destaca que algunos autores incluso llegaron a cuestionar la necesidad de un tipo penal especial de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. Ante ello llegaron a mantener que era suficiente con el tipo penal de estafa. Otros llegaron a afirmar que estábamos ante una modalidad de la estafa.

Desde el punto de vista de la Sala Segunda, el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. 

Dicho de otro modo, mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta que quiere castigarse con el fraude de subvenciones, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones.

Así pues, en ese preciso contexto, se afirma que el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de estafa, poseen en principio ámbitos de aplicación diferenciados y que es posible deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. 

Continúa explicando que el delito de estafa opera en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. 

Resalta la resolución que puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución

La Sentencia explica que el delito de estafa, por su mayor desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de fraude de subvenciones).

Añade que solo adquiere así plena coherencia la decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo un límite cuantitativo tan elevado para caracterizar el objeto material de este delito (art. 308).

La Sentencia también destaca que esta concepción, rescata el delito de estafa para esta materia (entre otras cosas para salvaguardar la congruencia en la dispensación de sanciones). 

Los Magistrados puntualizaban que no tiene sentido equiparar un fraude consistente en la obtención de 120.001 euros (ha de recordarse que, tras la reforma operada por la  Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la cuantía de la defraudación ha quedado fijada en 120.000 euros y que se ha introducido un subtipo atenuado para aquellas defraudaciones que excedieren de 10.000 euros)  con el plan premeditado burdo y exclusivo y excluyente de enriquecerse; que la obtención de esa misma subvención que se invierte efectivamente en los fines previstos, pero para cuya obtención se ocultó la ausencia de un requisito esencial o se simuló una cualidad que era imprescindible, pero de la que no se gozaba. 

Por tanto, la obtención fraudulenta de subvención del art. 308.1 no es una "estafa" especial en un ámbito específico. 

A ese respecto debe señalarse, como observa la resolución, eso no supone expulsar a la estafa común de esta área (subvenciones), por existir un tipo más especial (lo que tampoco es cierto en rigor: la estafa también tiene algunos ingredientes que no aparecen en el art. 308: desde ciertas perspectivas es más especial la estafa). 

Así pues, las relaciones han de ser planteadas desde bases distintas. 

Precisamente, la incorporación del delito de fraude de subvenciones no quiso sustituir la estafa, con unas penas que a la larga han resultado más benignas; sino situar a su lado -no en su lugar- unas conductas que no encajaban en la estafa, es decir cubrir una laguna de punibilidad.

Enfatiza la Sala Segunda que la mayor gravedad del delito de estafa le sitúa en las condiciones precisas para ser considerado ley principal frente al delito de fraude de subvenciones que vendría a recoger aquellas conductas que no pudiesen incluirse en la estafa por faltar alguno de sus requisitos (solapamiento valorativo en el que la agresión más perfecta y más próxima del bien jurídico ha de prevalecer sobre la menos intensa) y que bajo la vigencia del C. Penal de 1995 no es sostenible que la estafa sea ley subsidiaria del fraude de subvenciones como se llegó a entender con anterioridad. 

Por lo tanto esa sería, con matices, la tesis refutada constitucionalmente, por resultar incompatible con el principio de legalidad. 

Según la Sala Casacional, sería paradójico que una conducta defraudatoria constitutiva de estafa resultase impune por referirse a subvenciones y no alcanzar los ciento veinte mil euros (conviene señalar que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la cuantía ha quedado fijada en 100.000 euros y que se ha introducido un subtipo atenuado para aquellas defraudaciones que excedieran de 10.000 euros).

En efecto, cuando el fraude de subvenciones en sentido estricto no alcance esa cifra es conducta sancionable solo administrativamente. 

Se dice con razón que no puede sostenerse con carácter generalizado que en el campo de las subvenciones (o sea, cuando un sujeto se vale como mecanismo de la solicitud de una subvención) no caben estafas, aunque se colmen todos los elementos típicos. 

Así, la conducta de quien solicita una subvención con el propósito preconcebido de incorporarla a su patrimonio, y simulando dedicarse a la actividad subvencionable, no puede quedar impune si no se alcanza ese monto.

Por tanto, fraude de subvenciones y estafa tienen un cierto espacio de aplicación convergente, pero no excesivo si se miran bien las cosas. 

Siendo así, buena parte de hechos encajables en el art. 308.1 y 308.2 quedan al margen de la estafa. 

En este sentido, indica que en el art. 308.2, solo serían reconducibles a la estafa aquellos casos en que existe un plan premeditado de desviar el importe de la subvención y se usa de un engaño eficaz para obtenerla, es decir, superior a la mera mendacidad. 

Añade que en el art. 308.1 no colmarían las exigencias de la estafa muchos casos de falseamiento de datos y todos aquellos en que la subvención se invierte en la actividad u operación para la que se concedió, pese a haberse eludido con engaño algunos de los requisitos que reglaban esa concesión.

Aprecia que en estos fraudes de prestaciones como las subvenciones el delito de estafa ha de apoyarse en un concepto funcional de patrimonio, hoy admitido, en cuyo seno la teoría de la frustración del fin proporciona el criterio para determinar el daño patrimonial. 

En definitiva, habrá estafa cuando el beneficiario, aun cumpliendo todos los requisitos establecidos ex ante para acceder a la subvención actúa con el plan preconcebido de omitir absolutamente la actividad que se comprometía llevar a cabo. 

Así se argumenta que el fraude de subvenciones opera en los casos en que pese a invertir los fondos en la actividad subvencionada (lo que excluye el daño patrimonial de la estafa) se ha engañado al entre publico concedente sobre los requisitos establecidos ( art. 308.1 CP ) o cuando el propósito de desviar el importe de la subvención emerge con posterioridad.

Sin embargo, no sucede exactamente igual con las ayudas ex post en que la prestación patrimonial se somete exclusivamente a la comprobación de determinados requisitos no exigiéndose una aplicación específica (subsidios, premios y primas).

Igualmente afirma que hay estafa cuando el agente lo que ha hecho es utilizar el mecanismo de las ayudas públicas o subvenciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación; en que su único propósito era lucrarse con unos fondos que jamás pensó destinar a la actividad subvencionada. 

Bien entendido que esa desviación de fondos obtenidos a través de una maniobra engañosa, premeditada, que frustra de forma radical el fin de la subvención puede equipararse a la ausencia de contraprestación en las transacciones bilaterales.

Por todo ello, el Alto Tribunal concluye que habrá "estafa cuando se utiliza el mecanismo de la subvención como instrumento engañoso para llevar a cabo la defraudación, si está totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados". 

",,, habrá delito de fraude de subvenciones cuando se acredite el propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque se falseen u oculten las condiciones requeridas para su concesión", finaliza la Sala.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 399/2019, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 1021/2019; Núm. de Resolución: 399/2019; Ponente: Dª. MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO;

[2] Sentencia Núm. 154/2020, de 24 de abril, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 92/2018; Núm. de Resolución: 154/2020; Ponente: D. JOSE ANTONIO MORA ALARCON;

[3] Sentencia Núm. 227/2019, de 25 de junio, de la Audiencia Audiencia Provincial de Zaragoza; Núm. de Recurso: 46/2014; Núm. de Resolución: 227/2019; Ponente: D. RUBEN BLASCO OBEDE;

[4] Auto Núm. 27/2020, de 10 de enero de 2020, de la Audiencia Provincial de León; Núm. de Recurso: 1831/2019; Núm. de Resolución: 27/2020; Ponente: D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA; 

[5] Sentencia Núm. 234/2019, de 8 de mayo, recuerda el Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 407/2018; Núm. de Resolución 234/2019; Ponente: D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Maxwell Coburn Whitmore.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO