APUNTES SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LAS CLAÚSULAS REGULADORAS DEL ÍNDICE IRPH TRAS EL DICTADO DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 12 DE JULIO DE 2024

Acerca del índice IRPH se pronuncia la Sentencia número 447/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada (1), de la que, por su interés, transcribo los apartados siguientes: 

"Sobre la la nulidad del índice de referencia de los prestamos hipotecarios conocido como SRPH se ha pronunciado de manera rotunda y contunde la jurisprudencia del TS más reciente, como las STS 42, 43 y 44 de 27 de enero de 2022, han dictado que el índice IRPH es trasparente y, en caso de no serlo, no es abusivo, y ello tras los autos del TJUE de 17-12- 2021, que respondieron a las nuevas preguntas formuladas por un Juzgado de 1a Instancia de Barcelona y otro de Ibiza, que han venido a confirmar la corrección de la jurisprudencia sentada por las STS de 12-11-2020.

Las citadas sentencias declaran: "3. conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254), Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2Q17:SG). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable ai índice IRPH , una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

3. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (EDJ 2017/1414), Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

4. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes "fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancadas tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

5. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH , que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales."

(...) muy recientemente se ha vuelto a pronunciar el TJUE acerca del citado índice IRPH en la sentencia de 13-7- 2023, de la que extractamos sus apartados más importantes:

"45. Mediante la cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual no es abusiva una cláusula de un contrato de préstamo a tipo variable que toma como índice de referencia un IRPH al que aplica un incremento, a pesar de las indicaciones que figuran en el preámbulo de la Circular 5/1994.

46. Con carácter preliminar, es preciso señalar que, en primer término, la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia.

50. Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este habrá de tener en cuenta (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de enero de 2014, Constructora Principado, C-226/12, EU:C:2014:1Q, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, O 125/18, EU:C:2020:138, apartado 52 y jurisprudencia citada).

55. Por lo que respecta, más concretamente, a una cláusula que, en un contrato de préstamo hipotecario, estipula una remuneración de ese préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable establecido, como en el litigio principal, por referencia a un índice oficial, la exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, 0125/18, EU:C:2020:138, apartado 51 y jurisprudencia citada).

56. Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados (véase, en este sentido la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartados 52, 53 y 56).

59. Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida -que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990- era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.

63. En el marco de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente, que corresponde efectuar al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a este evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor en el sentido de la citada disposición ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49 y jurisprudencia citada).

64. Con el fin de precisar estos conceptos, procede recordar, por un lado, en cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual ( sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 60 y jurisprudencia citada).

(v) Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que sé celebró el contrato objeto del litigio principal en relación común préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato.

(vi) Asimismo, procede recordar que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo (véase, en este sentido, el auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch, C-655/20, EU:C:2021:943, apartado 37).

69. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fije publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio."

Analizando dicha sentencia hemos de destacar con carácter previo que para dictar dicha resolución, la resolución de remisión no ha ofrecido información sobre el contenido preciso de la Jurisprudencia nacional aplicable al caso. Ante tal omisión, cobra mayor relevancia la remisión que hace la misma a los criterios del Juez nacional a quien incumbe pronunciarse sobre el carácter abusivo del citado indice de referencia. En este caso, como ya dijimos, el máximo órgano jurisdiccional, el Tribunal Supremo, se ha pronunciado de una manera incontestable sobre la validez del IRPJ, sosteniendo que, aunque pueda resultar no transparente, en forma alguna causa desequilibrio entre las partes.

Para llegar a tal criterio jurisprudencial, el máximo órgano judicial, en virtud del principio "iura novit curia" ha tenido presente toda la normativa aplicable y las circulares del Banco de Español, para declarar la validez de tal indice de referencia de los prestamos hipotecarios.

Por último, añadir que la citada sentencia no resulta aplicable ai caso concreto, pues parte del indice de referencia IRPH "al que se aplica un incremento" (diferencial), lo que es distinto al supuesto de autos, donde el diferencial aplicado ha sido "cero"."

Indica la Sentencia número 1569/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra (2), que:

"(...)  no cabe incurrir en un automatismo simplista en virtud del cual la cláusula reguladora del IRPH haya de reputarse nula por razón de no quedar anudada a un diferencial negativo, pues no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que imponga preceptivamente tal solución. Como ya hemos referido, la falta de transparencia no motiva la directa anulación, sino que abre el análisis de eventual abusividad, de modo que la información al consumidor del contenido no preceptivo de la Circular no resulta determinante para resolver la falta de transparencia, ya afirmada en esta sentencia. Y en cuanto al desequilibrio generador de eventual abusividad, lo cierto es que evaluado el mismo -conforme reiteradamente señala el TJUE- en atención a las circunstancias del caso y al criterio jurisprudencial que analiza la normativa bancaria no advertimos que ahora concurra un nuevo requisito (en la exposición de motivos de la Circular de 1994) para el análisis de las obligaciones pactadas entre prestamista y prestatario, que por el contrario siguen apreciándose vinculadas a la evolución de un interés variable.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 1728/2021  ,que se revoca parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que fija como índice de referencia del interés remuneratorio variable, el IRPH y las consecuencias de dicha declaración, contenidas en el punto 2 del fallo de la Sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia."

Insiste la Sentencia número 1413/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona (3), en que:

"(...) resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito. En definitiva, el juicio sobre el carácter abusivo de la cláusula sentado por la doctrina del Tribunal Supremo no se ve alterado por la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023."

Apunta el Auto número 416/2024, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona (4), que:

"(...) En todo caso, en fin, estas consideraciones sobre la abusividad del índice IRPH cajas en este supuesto concreto deberían ser contrastadas en la actualidad con la doctrina expuesta en la reciente STJUE 12-12-2024 (assumpte C-300/2023).

17.-Ocurre que, al margen de lo anterior, en el caso de autos, en fin, se fijó en la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 17-10-2002 un tipo fijo del 5,25 % durante una primera fase y, en una segunda, un tipo variable según el índice IRPH Cajas (con un margen diferencial de 0,25 puntos) sustituido, en caso de no poder aplicarse, por el índice Euribor (con un margen diferencial de 1,75 euros). La Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, dejó sin efecto el índice IRPH Cajas desde el 1 de noviembre del 2013, estableciendo que debería aplicarse el índice sustitutivo establecido en el contrato. Pues bien, el impago de la deuda en el supuesto enjuiciado se inició el 31-1-2015 (así lo indica la resolución impugnada sin que este extremo haya sido discutido por la apelante), momento en que ya no regía el índice IRPH Cajas sino el Euribor. Y la liquidación de la deuda (doc. 3 demanda) se realiza aplicando las normas del préstamo hipotecario. Por tanto, el índice IRPH Cajas no puede constituir el fundamento de la ejecución ni tampoco determinar la cantidad exigible. Todo lo anteriormente expuesto conlleva el rechazo de este motivo de apelación."

Considera la Sentencia número 913/2024, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid (5), que:

"Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto."

Dado que la Cláusula de IRPH es clara y comprensible desde un punto de vista gramatical, permitiendo al prestatario comprender que el interés variable se calcula con referencia a un tipo de interés oficial fijado por el Banco de España, los criterios expuestos deben trasladarse al supuesto de autos, al concurrir iguales circunstancias, no considerando la abusividad denunciada. Siendo que el perfil de la contratante es el propio de una consumidora media ("consumidor razonablemente atento y perspicaz"), era apta para comprender y conocer las consecuencias legales y económicas de la aplicación de la cláusula. Lo que unido al hecho de que los elementos de cálculo resultaban "fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE", obliga a concluir que la cláusula es transparente.

Siguiendo la doctrina sentada en las SSTS citadas, debemos concluir que se comparten las conclusiones del Juzgador de Instancia, en orden a considerar la validez de las cláusulas que fijan un índice IRPH, así como el índice sustitutivo, lo que lleva a la desestimación de la impugnación (...)".

El Auto número 7/2025, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona (6), trata extensamente esta cuestión, estableciendo que:

"En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Míbor, Ceca, Euríbor o el ahora cuestionado IRPH); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen.

/.../

Respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Míbor). Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE.

En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).

El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997.

Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros.

Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.

La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.

En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: «2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. »3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias:

1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden.

2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.»

A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía: «3. bis. Tipo de interés variable.

1. Definición del tipo de interés aplicable.- Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas:

a) Como suma de:

Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia.

b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.»

En el presente caso, por lo tanto, el IRPH-Cajas utilizado en el contrato de préstamo hipotecario es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE ,sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 .Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: «considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

Por lo tanto, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responde a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE ,ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Cajas, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( STS 367/2017, de 8 de junio  ).

En cuanto al control de transparencia, en la STS 367/2017, de 8 de junio  ,así como en la STS 593/2017, de 7 de noviembre  ,se define el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC ,a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

En las STS del Pleno 241/2013, de 9 de mayo  , y 171/2017, de 9 de marzo  (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14  ),se hace referencia a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados, concluyendo que, si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Cajas) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y en su caso el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

Por otro lado, que el Euribor haya tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, no puede servir de pauta para el control de transparencia, por cuanto el TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc) dijo que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la STJUE de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada). De ello se deduce que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y en su caso el diferencial.

No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas las operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último.

La transparencia no exige que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia),aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo.

Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar una TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 30 años.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en respuesta a una petición de decisión prejudicial de un juzgado de primera instancia de Barcelona, ha dictado la Sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18). En dicha resolución, el TJUE concluye:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 ,y 8 ,debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 ,y 5 ,debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

En las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 595, 596, 597, y 598/2020, de 12 de noviembre ( Roj: STS 3613/2020  ),se añade que, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que «resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario»; en concreto afirma el TJUE que «esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %»

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».

Aunque esta obligación de información ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021,al declarar: "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

Aunque, añaden la Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 595  , 596  , 597  ,y 598/2020, de 12 de noviembre  ,que en todo caso, que la cláusula no sea transparente, no implica necesariamente que sea abusiva.

En el mismo sentido, los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH: "La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14  , EU:C:2017:60  ).Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 ,y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por lo tanto, conforme a los citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021,respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.

La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, de 16 de octubre de 2007, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente caso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el «perjuicio de los consumidores» aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.

A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler  ; de 26 febrero de 2015, C-143/13  ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16  ,Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17  ,Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17  ,GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo  ; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14  , Banco Primus, de 3 de octubre de 2019, C-621/17  ,Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo que no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.

El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH.

En la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14  ,Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67).

En este caso, en el que son objeto de la presente ejecución hipotecaria las cuotas de amortización del préstamo devengadas a partir de enero de 2013, y hasta junio de 2016, habiendo desaparecido el IRPH Cajas, según lo expuesto, a partir del 1 de noviembre de 2013, en el Acta de fijación del saldo deudor, de 22 de junio de 2016 (doc 3 de la demanda), aparece liquidado el interés ordinario al 3?72% de enero a abril de 2013, y al 1?90% de mayo a octubre de 2013, cuando el interés legal del dinero estaba fijado, para el año 2013, por la Disposición Adicional 39ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, en el 4%, estando previsto en la misma cláusula 3ª bis un diferencial del 0?10 o 0?15 %.

En consecuencia, en el presente caso, la cláusula 3ª bis controvertida, no puede considerarse abusiva,y por consiguiente nula, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte ejecutada.

/.../

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la desestimación del motivo de la apelación en la ejecución hipotecaria, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte ejecutada (...)."

Sobre el examen de la transparencia, también se puede acudir a la Sentencia número 47/2025, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga (1), que dice:

(1) Sentencia número 47/2025, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga; Recurso: 1491/2023; Ponente: LUIS SHAW MORCILLO; 

"La doctrina del TJUE no viene a expresar que las cláusula relativas al IRPH sean nulas e ineficaces, sino que lo que viene a clarificar es que esa eventual nulidad vendrá determinada en atención a la falta de transparencia a la hora de contratar con el consumidor, en los términos a que se refiere la Sentencia, y que los Tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro, y ello, por consiguiente, exigirá que el Juez nacional, caso por caso, lleve a cabo las correspondientes comprobaciones necesarias al respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionada por la entidad prestamista en el marco de la negociación del contrato de préstamo.

Las sentencias del TJUE de fecha 13/7/23 y de 12/12/24, no vienen a declarar el carácter no transparente de dicha cláusula; y aunque es verdad que por razones temporales no hay pronunciamientos del TS tomando en consideración los pronunciamientos de esta última, la jurisprudencia del TS -Sentencias 595/2020  , 596/2020  , 597/2020  y 598/2020, de 12 de noviembre  ; 10/2021, de 18 de enero  ;y 13/2021  y 14/2021  y 17/2021, de 19 de enero  , las Sentencias 42/2022  , 43/2022  y 44/2022, de 27 de enero  ; 67/2022, de 1 de febrero  ; 110/2022, de 14 de febrero  ; 116/2022  y 117/2022, de 15 de febrero  ; 125/2022, de 16 de febrero  ; 127/2022, de 18 de febrero  ; 199/2022, de 8 de marzo  ; 211/2022, de 15 de marzo  ; 213/2022  y 214/2022, de 16 de marzo  ; 301/2022  , 302/2022  , 309/2022  y 310/2022, de 19 de abril  ;y 432/2022, de 25 de mayo entre otras- sí se ha formulado tomando en consideración la doctrina del TJUE (así lo recoge la SAP Alicante 27/3/24). Debe tenerse en cuenta que parte la resolución de que la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia.

Y resuelve que para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio. Y en concreto en la declaración segunda de la STJUE de 12/12/24  se contiene "para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la Tasa Anual Equivalente (TAE) de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio".

Y el Tribunal Supremo declaró esta transparencia en las SSTS 42  , 43  y 44/2022, de 27 de enero  ,pues la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Es decir, con la publicación esa información era suficientemente accesible. Debemos tener en cuenta que existe una doctrina consolidada y reiterada del Tribunal Supremo sobre la validez de este índice de referencia que analiza en su conjunto la transparencia y validez del mismo; mientras que las sentencias del TJUE, que tienen un carácter mucho menos concretopues pretenden armonizar las jurisprudencias de los diferentes tribunales de la Unión, responden a unas cuestiones concretas y según como estén las mismas planteadas. Supera también el control de inclusiónen el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable

Y además, conforme a la exigencia de transparencia establecido por el TJUE, referente a la información que la entidad prestamista hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Esta obligación de información ha sido matizada de forma significativa por los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, ya que permiten no entregar al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial. Y así, la STJUE 12/12/24  establece que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una TAE, siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente,... En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.

En tal sentido, la cláusula en cuestión superaría el control de transparencia, pues en la escritura existe una remisión al BOE donde se publica mensualmente el índice y su evolución (...)."

Sobre el análisis del índice IRPH, la Sentencia número 19/2025, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona (7), proclama que:

"La sentencia del Pleno del TS nº 597/2020 de 12 nov. 2020, Rec. 12/2017, ofrece unas ideas básicas sobre el control de transparencia según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020. Estas son las siguientes, en modo alguno afectadas por las nuevas manifestaciones del Alto Tribunal al respecto:

"a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.

Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos, afirma la sentencia.

"b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada. (...) Esta referencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la normativa nacional está relacionada con los apartados 124 y 125 de las conclusiones del Abogado General, que incluían una nota final (93) con el siguiente contenido: «[...] a este respecto, de las observaciones del Gobierno español se deduce que el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su «último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales»."

La citada sentencia del TS, aborda también la cuestión relativa al funcionamiento del IRPH, y al respecto señala: "En todo caso, ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre  , que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que: «el requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor»."

Sobre el control de transparencia, y a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera dicho control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020  ), fundamentalmente debe tenerse en cuenta: (i)la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que «[...] resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario»;(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible». Afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que «tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés».

Por el contrario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE".

Sobre el control de abusividad, afirma la sentencia que examinamos, "1.- En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.

La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el «perjuicio de los consumidores» aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.

A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler  ; de 26 febrero de 2015, C-143/13  ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16  ,Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17  ,Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17  ,GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo  ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo  :«la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas». En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus  ,declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato: «64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ,esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]»

Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo  , 138/2015, de 24 de marzo  , 222/2015, de 29 de abril  , 334/2017, de 25 de mayo  ,o 367/2017, de 8 de junio  ,tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y «provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación».

2.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE ,sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus  ,y de 3 de octubre de 2019, C-621/17  ,Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual."

En cuanto a la buena fe, afirma la citada sentencia, que "parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente."

Apunta además la sentencia, que "La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.

Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades.

Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).

Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial."

En cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", señala la sentencia del TS citada, con cita en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11  ,Aziz, (apartado 69), "«debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual». No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.

5.- Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18  ,Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52: «[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional».

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020  descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

6.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre  , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales:

(i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y

(ii) también se toman en cuenta los diferenciales.

Es decir, para apreciar que haya desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ).

Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios.

Además, no cabe obviar que, de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -«tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma: el Euríbor estaba en -0'42%, en septiembre de 2020, y este índice sustitutivo en 1,74%, en agosto de 2020".

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a rechazar la declaración de la nulidad de la cláusula. Cierto es, que en el supuesto examinado no consta que la entidad cumpliera con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, pues no se ha acreditado que se suministrara información sobre la evolución pasada del índice, la cláusula no es transparente, pero en cambio, no podemos afirmar que sea abusiva, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, no supone que la misma sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato, pues la evolución futura no depende de la voluntad del predisponente, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni se ha constatado la manipulación del mismo, como cuando como señala la sentencia del Pleno del TS nº 585/2020 de 6 Nov. 2020  ,"... el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Liberbank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras".

En atención a lo anteriormente expuesto, procede declarar la validez de la cláusula, confirmando así el pronunciamiento realizado en primer grado, suponiendo la desestimación de la impugnación (...)."

La Sentencia número 47/2025, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria (8), declara la nulidad de la cláusula IRPH, con las siguientes reflexiones:

"Con relación al índice IRPH, la reciente Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024, ha establecido que:

1) Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una Tasa Anual Equivalente (TAE), siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.

2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la Tasa Anual Equivalente (TAE) de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de Tasas Anuales Equivalentes (TAE) aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, el hecho de que esas TAE incluyan elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva y, en consecuencia, no pueda hacerse valer frente al consumidor.

4) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la buena fe del profesional no puede presumirse en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia por el mero hecho de que se trate de un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas. La apreciación del eventual carácter abusivo de tal cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.

5) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, es pertinente comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, en particular, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de ese contrato. Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor.

6) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que, en principio, un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable no pueda subsistir sin la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, cuyo carácter abusivo ha sido declarado, y de que la anulación de ese contrato en su conjunto dejara expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, no se oponen a que el juez nacional sustituya esta cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta disposición supletoria tenga un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir. Por el contrario, ese juez no puede modificar esta cláusula añadiéndole un elemento que permita remediar el desequilibrio que genera en detrimento del consumidor.

7) Los artículos 6, apartado 1, 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir sin una cláusula cuyo carácter abusivo ha sido declarado, se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad de la cantidad prestada, incrementada con intereses calculados al tipo legal a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad.

QUINTO.- Proyectando esta doctrina del TJUE sobre el supuesto sometido a nuestra consideración, comprobamos que en la cláusula que se examina, faltan los elementos de transparencia que exige tal citado Tribunal, pues únicamente refiere: "El tipo de interés de referencia, a los efectos del presente contrato, es el tipo medio de los PRESTAMOS HIPOTECARIOS, a más de tres años, para adquisición de vivienda libre del conjunto de Entidades de crédito, definido como tipo de referencia oficial por el Banco de España en su circular 5/1994, de 22 de julio, que el mes anterior al inicio de cada periodo de interés se encuentre se encuentre publicado en el Boletín Oficial del Estado por el citado Banco o por el órgano que se establezca en el futuro, o en su caso, el tipo que oficialmente lo sustituya".

La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias de dicha cláusula, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009 ) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC .Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

En nuestro caso, el propio notario advierte en la escritura -folio 38 de ésta- que no figura la oferta vinculante, "y en consecuencia -dice el Notario- no puedo practicar las comprobaciones y advertencias previstas en el articulo 7" de la Orden de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las operaciones financieras de los préstamos hipotecarios. Es decir, no consta información alguna sobre las consecuencias de dicha cláusula por la entidad bancaria, por lo que, a la vista de su redacción, el consumidor medio difícilmente podía comprender las consecuencias de dicha estipulación. No basta con que el IRPH esté en el BOE, sino que el consumidor debería haber recibido esa información antes de la formalización del contrato de préstamo. Por lo tanto, la cláusula del contrato que se examina no cumple los parámetros de transparencia establecidos en la citada Sentencia del TJUE y, en consecuencia, procede declarar su nulidad.

SEXTO.- La declaración de nulidad de la expresada cláusula conlleva que UNICAJA BANCO deberá proceder a la devolución, además de las cantidades que se especifican en la sentencia de primera instancia, de las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula IRPH desde el 13º mes de vigencia del préstamo (...)"

Y, en el Auto número 55/2025, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Alicante (9), en que se declara la validez de la cláusula IRPH, puede leerse:

"(...) atendida la jurisprudencia del TJUE, dicha cláusula se encuentra dentro del marco de la Directiva 93/13 ,se refiere al objeto principal del contrato, y como tal debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, debiendo analizarse tanto el control de incorporación como el de transparencia material, y en su caso, la abusividad, como viene a recoger también la STJUE de 13 de julio de 2023.

Al respecto del juicio de abusividad, señala la STS 432/2022, de 25 de mayo que "Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18  ,apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios [...].

Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto".

Entendemos que esta jurisprudencia consolidada no se ha visto afectada sustancialmente, y a los efectos que nos ocupan, tras la reciente STJUE de 12 de diciembre de 2024, asunto C-300/23  ,pues al contestar a la cuestión 14ª, indicó que no era competente para realizar un control de coherencia sobre concretas resoluciones del Tribunal Supremo acerca de las que se pueda llegar a considerar que divergen de la jurisprudencia de este último tribunal .Así lo hemos recogido en Sentencia de esta Sección nº 42/2025 de 23 de enero , en la que también señalábamos al respecto de esta última STJUE citada que "Llegados a este punto, se hace preciso el análisis del parágrafo 133 de la sentencia del TJUE en el asunto C-300/23  .Se indica que la apreciación del eventual carácter abusivo de la cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previstos por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo del importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato. Sin embargo, sobre esta cuestión se había pronunciado el Tribunal Supremo; por ejemplo, en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre  ,que se transcribe en la resolución apelada, teniendo en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euríbor fueron también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Y añade: "al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euríbor, se le añade un diferencial menor". La cuestión prejudicial que la sentencia del TJUE resuelve fue planteada por un juzgado de primera instancia, de tal modo que, sin perjuicio de lo que este resuelva en el procedimiento declarativo concreto, deberá ser la sala primera del Tribunal Supremo la que se pronuncie al respecto al resolver uno de los recursos de casación que estén ahora en trámite o que se interpongan en el futuro.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, se considera que la lectura de la sentencia del TJUE indica que varios de los aspectos de las cuestiones planteadas por el juzgado de primera instancia acaso se correspondan con particularidades del pleito que este conoce. Por ejemplo, en el parágrafo 85 se alude a que en ese caso la definición del tipo de referencia era incompleta, cosa que no se aprecia en la cláusula transcrita en el fundamento jurídico primero de esta resolución. En el mismo sentido, por lo que concierne a la mención que se hace en el parágrafo 124 a la relevancia de la posible nulidad de otras cláusulas (por ejemplo, comisiones) que concurren a la determinación oficial de la TAE. Debe recordarse que en demanda rectora de la litis solamente se postuló la nulidad de la cláusula suelo y de la que es objeto de esta sentencia.

En la misma línea argumental se sitúa la consideración que merece el parágrafo 116: "es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que , debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión al ataque del mercado siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que éstas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio".

A mayor abundamiento, se dice en la sentencia de la sección 8ª de esta audiencia ya citada con anterioridad: "desde nuestro punto de vista, no tiene relevancia alguna desde la perspectiva de la transparencia la información sobre la conveniencia de aplicar un índice negativo porque, a diferencia de la naturaleza de la información sobre la evolución de los tipos, que si puede incidir la decisión final del cliente, informar de la conveniencia de un diferencial negativo por parte de quien no está obligado a incluirlo, y que no lo incluye, no es información concreta de la operación sino genérica del mercado hipotecario en un ámbito respecto del que los operadores son libres en su decisión, no están obligados a introducir tal diferencial sino solo a cuidar de que no haya duplicidad retributiva".

En base a todo lo expuesto, aplicando al presente caso la jurisprudencia citada, el motivo de recurso no puede merecer favorable acogida. En nuestro caso, la Escritura de 26 de febrero de 2010, cláusula tercera bis, relativa al tipo de interés variable aplicable a la segunda fase del préstamo, recoge que "B) Índice de Referencia Adoptado. Es el "Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado.

Este índice se define por el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 8/90 del Banco de España, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas de Ahorro en el mes al que se refiere el índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular. El referido índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual.

El índice de referencia que se tendrá en cuenta será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado, el último día del tercer mes natural anterior al inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase, aunque en su publicación no se haya respetado la periodicidad prevista en la Resolución que lo define."

A la vista de la misma, y atendidas las consideraciones anteriores, supera el control de inclusión pues gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario, como consumidor medio, conocer y comprender que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. Salvando dicha publicación, como dice de la STS nº 669/2017 de 14 de diciembre  ,las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH, como la comparativa con otros índices oficiales también publicado; lo que permite al consumidor medio comprender que el índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

En palabras del Tribunal Supremo, "gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España". De tal forma que las exigencias de la transparencia formal quedan cumplidas por la publicación en el BOE, tanto de la definición y la fórmula de cálculo del IRPH, como de la entidad cuantitativa, mes a mes, de dicho índice de referencia, al igual que las de los restantes tipos de interés oficiales. La jurisprudencia viene señalando que, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva. Y si bien no consta que se ofreciera o advirtiera al prestatario cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no es suficiente para concluir que carece de transparencia.

Así como ya hemos dicho en sentencia de esta sección ya citada 42/2025 de 23 de enero, con referencia a otra de la Sección 8ª de esta Audiencia, en lo relativo al control de transparencia formal, la utilización del concepto de consumidor medio implica que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta; además, su actitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente de que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por la que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos bien en las normas legales. Finalmente, se asocia la normalidad con el nivel de información o conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico cultural, sino porque cuenta con cierta experiencia y actitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que se comercializan. Por lo que basta la mera lectura de la cláusula, con referencia explícita a disposiciones de aplicación, para considerar cumplimentado debidamente el control de transparencia formal.

En cuanto al control de transparencia material, esto es, la información que el banco facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice, no consta que se hubiese producido. Sin embargo, aunque pudiera concluirse que la cláusula no es transparente, único motivo en que funda la parte actora su solicitud de nulidad en la demanda, pues no consta que se ofreciera la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE; ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la cláusula, porque, aunque no superaba el control de transparencia, la citada falta de transparencia es lo que permite es examinar la posible abusividad.

Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros, el desequilibrio importante y la mala fe, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. De forma que, descartadas por la jurisprudencia citada, los factores relativos a la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo, o que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, aun como hipótesis informativa.

La parte demandante apelante, considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por tratarse el IRPH de un índice de referencia inflado y manipulado. Sin embargo, dichas alegaciones no pueden ser acogidas, por cuanto que atendiendo a la jurisprudencia citada, no puede tener tal consideración, ni vulnerar por sí mismo la buena fe, un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, más cuando el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que su aplicación fuera de ese ámbito de financiación oficial no puede resultar contrario a la buena fe.

Tampoco el desenvolvimiento posterior el préstamo, de forma que resulte más caro que otros, supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que como señala la citada STS de 25 de mayo de 2022, el control de contenido no puede derivar en un control de precio. Pues para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales.

De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.). Reiterando la sentencia citada con referencia a otras Sentencias del Pleno en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre  ,no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado al no considerarse abusiva la cláusula tercera bis apartado B) relativa a la modalidad de cómputo del interés remuneratorio IRPH (...)".

Corolario de lo anterior, son las conclusiones siguientes:

-no cabe incurrir en un automatismo simplista en virtud del cual la cláusula reguladora del IRPH haya de reputarse nula por razón de no quedar anudada a un diferencial negativo, pues no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que imponga preceptivamente tal solución; 

-las exigencias de la transparencia formal quedan cumplidas por la publicación en el BOE, tanto de la definición y la fórmula de cálculo del IRPH, como de la entidad cuantitativa, mes a mes, de dicho índice de referencia, al igual que las de los restantes tipos de interés oficiales; 

-el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva. Y si bien puede ocurrir que no conste que se ofreciera o advirtiera al prestatario cuál habría sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no será suficiente para concluir que carezca de transparencia;

-la falta de transparencia no motiva la directa anulación, sino que abre el análisis de eventual abusividad, de modo que la información al consumidor del contenido no preceptivo de la Circular no resulta determinante para resolver la falta de transparencia, ya afirmada en esta sentencia; 

-lo que sí puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores: el desequilibrio importante y la mala fe; 

-para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes "fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc...);

-el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible; 

-nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales; 

-no cabe entender que ocasione un desequilibrio importante, ni que vulnere por sí mismo la buena fe, un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, más cuando el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que su aplicación fuera de ese ámbito de financiación oficial no puede resultar contrario a la buena fe;

Resoluciones referenciadas:

(1) Sentencia número 447/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada; Recurso: 720/2023; Ponente: JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ; 

(2) Sentencia número 1569/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra; Recurso: 271/2023; Ponente: FERNANDO PONCELA GARCIA; 

(3) Sentencia número 1413/2024, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona; Recurso: 3095/2021; Ponente: JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO; 

(4) Auto número 416/2024, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona; Recurso: 81/2023; Ponente: JUAN IGNACIO CALABUIG ALCALA DEL OLMO;

(5) Sentencia número 913/2024, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid; Recurso: 1756/2022; Ponente: ANA MARIA OLALLA CAMARERO; 

(6) Auto número 7/2025, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona; Recurso: 432/2024; Ponente: FERNANDO UTRILLAS CARBONELL; 

(7) Sentencia número 19/2025, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona; Recurso: 870/2023; Ponente: INMACULADA PERDIGONES SANCHEZ; 

(8)  Sentencia número 47/2025, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria; Recurso: 353/2022; Ponente: RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE; 

(9) Auto número 55/2025, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Alicante; Recurso: 354/2023; Ponente: ENCARNACION CATURLA JUAN; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO