Señalaba la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 13/03/2014, en relación al elemento subjetivo de este ilícito penal, que se trata de un acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)", véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/10/2007, no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 19/02/2007).
Esto es, el delito previsto en el art. 468 del C. Penal no requiere, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 08/04/2008 y de las Audiencias Provinciales de Vizcaya de fecha 08/05/2006, Jaen de fecha 21/03/2006 y Murcia de fecha 23/07/2007).
En este sentido, ha de destacarse que la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (véanse, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de fecha 15/10/2007, Tarragona de fecha 25/02/2008 y Alicante de fecha 09/11/2009).
En su Sentencia de fecha 16/10/2013, la Audiencia Provincial de Albacete, exponía lo siguiente:
"... la pena prohíbe la aproximación, no resulta punible el "encuentro casual". Recientemente en St dictada el 26 Sept.de 2013 en Rec.núm.148/13 revisábamos un supuesto similar pues se condenó en la instancia al acusado xxx obligado a cumplir la condena impuesta por el Juzgado de Instrucción en Sentencia por la que se prohibía aproximarse a la denunciante a distancia inferior de 500 metros y comunicarse con ella durante dos años, pero se personó en determinado lugar (,,,) y se aproximó a escasos metros de la denunciante manteniéndose varios minutos mirándola.
CUARTO .-Y conservando el relato histórico señalábamos que :..."Aunque alega el Ministerio Fiscal que puesto que hay prueba personal tenida en cuenta por el Juzgado no es posible jurídicamente en apelación valorar dicha prueba en base a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (nº 167/2002 ), ha de indicarse que ello no es aplicable a supuestos como el presente en que se pretende no tanto la condena a un absuelto en primera instancia sino la absolución del condenado en el Juzgado, en que sí cabe revalorar la prueba incluso la personal al margen de las dificultades que se derivan de la falta de inmediación y contradicción directa del Tribunal de Apelación; pero que, en cualquier caso, dicha doctrina no es aplicable cuando se trata de prueba no personal o cuando, como es el caso, se trata más bien de una cuestión jurídica, como veremos... El indicado delito exige, entre otros requisitos: dolo ( art 5 del Código Penal ) o intención de "aproximarse" a la denunciante (en el caso no se plantea infracción de la obligación de no comunicarse), es decir, que el acusado decidiera consciente y voluntariamente "acercarse" o "aproximarse" a la denunciante...
La pena que se dice quebrantada no impone marcharse en casos de encuentro o coincidencia con la denunciante (encuentros casuales, por ejemplo ), sino solamente impone "no aproximarse" . De tal modo que "mantenerse" en el lugar cuando se encuentran obligado y beneficiaria no es ontológica ni jurídicamente "acercamiento". Luego no hay delito por "mantenerse" en el lugar, si previamente no ha habido acercamiento voluntario y consciente (doloso) ...
No ha de olvidarse que, conforme establece claramente el art 48 del Código Penal , "la prohibición de aproximarse... impide al penado acercarse...". Nada más. No impide mantenerse si el acercamiento no ha sido doloso... En el caso, aún no cuestionándose, incluso reconociéndose expresamente, la conciencia del elemento normativo (pena de alejamiento, líquida e iniciada), y del elemento objetivo, consistente en el acercamiento a la víctima (que se reconoce expresamente y no se discute), es preciso también que concurra un elemento, denominado "subjetivo", para que haya delito, y que consiste en la conciencia y voluntad de acercarse a la víctima, y además de infringir la condena impuesta, por lo que no son punibles los encuentros casuales, y, hemos de añadir, tampoco son punibles la permanencia en el lugar en que ha tenido lugar dicho encuentro casual, que es lo reprochado en el caso, como se deriva claramente de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, en que es la permanencia en el lugar lo que se califica de delictivo, y no tanto que se aproximara a la denunciante...".
"... la pena prohíbe la aproximación, no resulta punible el "encuentro casual". Recientemente en St dictada el 26 Sept.de 2013 en Rec.núm.148/13 revisábamos un supuesto similar pues se condenó en la instancia al acusado xxx obligado a cumplir la condena impuesta por el Juzgado de Instrucción en Sentencia por la que se prohibía aproximarse a la denunciante a distancia inferior de 500 metros y comunicarse con ella durante dos años, pero se personó en determinado lugar (,,,) y se aproximó a escasos metros de la denunciante manteniéndose varios minutos mirándola.
CUARTO .-Y conservando el relato histórico señalábamos que :..."Aunque alega el Ministerio Fiscal que puesto que hay prueba personal tenida en cuenta por el Juzgado no es posible jurídicamente en apelación valorar dicha prueba en base a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (nº 167/2002 ), ha de indicarse que ello no es aplicable a supuestos como el presente en que se pretende no tanto la condena a un absuelto en primera instancia sino la absolución del condenado en el Juzgado, en que sí cabe revalorar la prueba incluso la personal al margen de las dificultades que se derivan de la falta de inmediación y contradicción directa del Tribunal de Apelación; pero que, en cualquier caso, dicha doctrina no es aplicable cuando se trata de prueba no personal o cuando, como es el caso, se trata más bien de una cuestión jurídica, como veremos... El indicado delito exige, entre otros requisitos: dolo ( art 5 del Código Penal ) o intención de "aproximarse" a la denunciante (en el caso no se plantea infracción de la obligación de no comunicarse), es decir, que el acusado decidiera consciente y voluntariamente "acercarse" o "aproximarse" a la denunciante...
La pena que se dice quebrantada no impone marcharse en casos de encuentro o coincidencia con la denunciante (encuentros casuales, por ejemplo ), sino solamente impone "no aproximarse" . De tal modo que "mantenerse" en el lugar cuando se encuentran obligado y beneficiaria no es ontológica ni jurídicamente "acercamiento". Luego no hay delito por "mantenerse" en el lugar, si previamente no ha habido acercamiento voluntario y consciente (doloso) ...
No ha de olvidarse que, conforme establece claramente el art 48 del Código Penal , "la prohibición de aproximarse... impide al penado acercarse...". Nada más. No impide mantenerse si el acercamiento no ha sido doloso... En el caso, aún no cuestionándose, incluso reconociéndose expresamente, la conciencia del elemento normativo (pena de alejamiento, líquida e iniciada), y del elemento objetivo, consistente en el acercamiento a la víctima (que se reconoce expresamente y no se discute), es preciso también que concurra un elemento, denominado "subjetivo", para que haya delito, y que consiste en la conciencia y voluntad de acercarse a la víctima, y además de infringir la condena impuesta, por lo que no son punibles los encuentros casuales, y, hemos de añadir, tampoco son punibles la permanencia en el lugar en que ha tenido lugar dicho encuentro casual, que es lo reprochado en el caso, como se deriva claramente de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, en que es la permanencia en el lugar lo que se califica de delictivo, y no tanto que se aproximara a la denunciante...".
La Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de fecha 05/05/2015, realizaba, respecto de los encuentros casuales, las siguientes consideraciones:
Cualquiera que sea el supuesto fáctico y la doctrina que recojan aquellas, discrepando en cualquier caso de su postura, esta Sala, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, que sería eventualmente (no de manera estricta) la única vinculante, podemos sentar que en este supuesto los hechos declarados probados, y sustancialmente admitidos en el recurso, sí son subsumibles en aquel precepto penal.
Podríamos aceptar que en ciertos supuestos, seguramente extremos, en que el encuentro se produce como consecuencia del acercamiento o aproximación de la víctima, se podría estimar que la persona concernida por la prohibición no puede ser responsable de esa infracción, porque no sería apreciable el elemento subjetivo del dolo (Así, a modo de ejemplo, un caso, en que producido el encuentro casual, el sujeto activo decide marcharse del lugar y la persona protegida o amparada por la orden judicial le persigue).
Sin embargo, si ocurrida tal inesperada e imprevisible situación, aquél quiere mantenerse al lado de aquélla, no cabe duda de que se colman los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo, mereciendo dicha acción el mismo reproche penal que él de la persona que acude al lugar no autorizado por la resolución judicial, como pacíficamente se está interpretando y aplicando el art. 468 CP , en particular a partir del Acuerdo no jurisdiccional del TS de 25 de noviembre de 2008, sobre la (no) virtualidad del consentimiento de la mujer para poder contemplar la perpetración de dicha infracción penal, y de la más reciente jurisprudencia del TS, reflejando la sentencia apelada cuál es la doctrina legal sobre aquel tipo penal que aplica adecuadamente al supuesto enjuiciado.
El recurrente, a través del subrayado y el resaltado en negrita, pone en cuestión que inobservara o incumpliera la prohibición de aproximación de manera consciente y voluntaria, o si se quiere que concurra el elemento volitivo del dolo, en cuanto voluntad de incumplir la orden judicial.
Siendo obvio que es preciso ese requisito subjetivo del tipo, su inferencia siempre se ha de hacer a partir de indicios o hechos- base, salvo en los casos de reconocimiento o confesión de esa voluntad, lo que no suele ser habitual.
En este supuesto, esa voluntad o ese dolo se puede inferir a partir del momento en que, en lugar de marcharse inmediatamente del bar, aunque él hubiese entrado primeramente en dicho establecimiento y Doña. R... se acercara al acusado, permaneció junto a la víctima y comenzó una discusión que duró cierto tiempo en un ambiente de cierta violencia psíquica contra aquélla, porque de hecho empezó a llorar, si bien podríamos prescindir de esta última circunstancia para llegar a la misma conclusión sobre la concurrencia del dolo.
Las sentencias que se citan en el motivo que apoyarían su tesis exculpatoria en aquellos casos en que es la víctima la que va al encuentro del sujeto activo son en su mayoría anteriores a ese citado Acuerdo no jurisdiccional y de una época en que todavía se podía considerar reciente la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, que pudo generar ciertas dudas interpretativas y de aplicación de ciertos tipos penales, pero en este momento, si se analizan muy someramente las bases de datos de jurisprudencia e incluso muchas resoluciones de este Tribunal y las del TS, Sala 2ª, es diáfano que, salvo supuestos de encuentros casuales y fortuitos de duración muy fugaz, en que la persona obligada por el mandato judicial abandona el sitio donde se halla la víctima, en que incluso las causas se sobreseen en la fase de instrucción, si, ocurrido el encuentro, a partir de la prueba practicada se infiere que aquélla se mantiene, sin marcharse, en el referido lugar durante un cierto tiempo, a partir de tal dato se puede inferir razonablemente la voluntad de quebrantamiento.
Teniendo en cuenta esa doble tutela de bienes jurídicos a la que se alude en el segundo motivo del recurso, desde la perspectiva de protección de la víctima, que, según nos enseña la experiencia, la psicología, la sociología y la criminología, en muchos casos no es consciente desgraciadamente del peligro que corre si se aproxima al victimario, el Derecho Penal debe tutelar y amparar a este tipo de víctimas frente a su propia voluntad, precisamente por el riesgo que sufren, y no sería la primera vez que una mujer puede sufrir un gravo daño en su integridad física o en su vida por conductas de acercamiento voluntario al agresor, y de ahí que el Derecho incremente la exigencia de actuación del obligado a cumplir la orden judicial, imponiéndose a la voluntad de aquélla.
Igualmente, analizando la acción desde el punto de vista de respeto de la orden judicial, cualquier persona sabe que las órdenes judiciales se han de cumplir estrictamente, sin excepciones, una vez que son firmes, aunque su eventual quebrantamiento venga propiciado por otra persona o incluso la víctima, y por ello debe ser sancionado a pesar de tal comportamiento de dichas personas.
De ahí, que sea razonable la aplicación del art. 468 CP en supuestos como el presente, incluso, reiteramos, en la mejor de las hipótesis que nos presenta el recurrente.
Por todo lo expuesto, hemos de rehusar este motivo del recurso, y, habiéndose rechazado el anterior, es de confirmar la sentencia apelada".
En su Sentencia de fecha 17/04/2017, la Audiencia Provincial de Burgos remarcaba, respecto del delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar, lo siguiente:
"El dolo precisa el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto. En el caso del delito de quebrantamiento de condena, dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal --medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma no solo en buscar intencionadamente el encuentro, sino en permanecer en compañía o en las proximidades de la persona beneficiada por la orden de alejamiento cuando el encuentro se produzca de forma casual. En supuestos de quebrantamiento de una orden de alejamiento, si se trata de un encuentro casual lo que no puede hacer el acusado es seguir en el lugar cerca de la víctima, sino que debe alejarse de inmediato. De permanecer allí, lo que en un principio sería un encuentro casual y por tanto atípico se convertirá en típico.
"El dolo precisa el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto. En el caso del delito de quebrantamiento de condena, dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal --medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma no solo en buscar intencionadamente el encuentro, sino en permanecer en compañía o en las proximidades de la persona beneficiada por la orden de alejamiento cuando el encuentro se produzca de forma casual. En supuestos de quebrantamiento de una orden de alejamiento, si se trata de un encuentro casual lo que no puede hacer el acusado es seguir en el lugar cerca de la víctima, sino que debe alejarse de inmediato. De permanecer allí, lo que en un principio sería un encuentro casual y por tanto atípico se convertirá en típico.
Nos dice la sentencia nº. 552/16 de 29 de Septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante que "en este delito, lejos de que se alega que el encuentro es causal, concurriendo orden de alejamiento conlleva la existencia del tipo penal y en este caso el juez lo ha valorado de forma acertada, ya que no se exige una intención específica de vulnerar la orden, sino el dato objetivo del acercamiento y ser sorprendidos juntos aunque el inicio sea causal siempre y cuando el condenado haya permanecido cerca de la víctima en lugar de marcharse rápidamente. Con ello, el dolo específico de vulnerar la orden no se exige como elemento del tipo sino el objetivo de estar juntos no pudiendo hacerlo por mor de la orden judicial que se aplica en ambas direcciones y que la víctima no puede anular por su propia voluntad, ya que no es disponible.
En muchos recursos de apelación que se sustancian antes las Audiencias Provinciales ante eventuales condenas por quebrantamiento de la orden de alejamiento se suele alegar que en estos casos el encuentro ha sido casual y que no ha habido dolo, lo que alegan que hace desaparecer la existencia del delito por esa falta de voluntad en quebrantar la orden de alejamiento.
Lo que se sanciona en este delito es el quebrantamiento de la distancia, es decir, la posibilidad de que el acusado/penado pueda cometer un delito más grave acercándose o que la víctima vea vulnerada, o pueda hacerlo si lo ve cerca, esa privacidad o seguridad de que no volverá a ver al acusado/penado al tener una orden que le "asegura" que no lo verá más en el periodo de tiempo que se fija en la orden, que recordemos que lo será hasta el día del dictado de la sentencia en primera instancia si se trata de medida cautelar, o bien durante el periodo de tiempo fijado en la sentencia si se trata de la pena de alejamiento.
Pero, como señalamos, son muchos los casos en los que se alega por el acusado/penado que el encuentro en el que fue sorprendido por los agentes policiales fue puntual, ocasional y momentáneo. Ello para evitar la incriminación por la concurrencia del elemento del dolo, de la voluntariedad de que estaba vulnerando la orden de alejamiento a sabiendas de que no podía acercarse. Y concurre en el acusado la carga de la prueba de acreditar que ese encuentro fue casual, pero, sobre todo, las circunstancias por las que permaneció en el lugar con la víctima sobre la que concurría la orden como sujeto pasivo en lugar de haberse marchado del lugar.
Y respecto a la falta de intención que se suele alegar por los acusados hay que insistir en que este delito no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento, ya que de estarse a valoraciones subjetivas fácil sería el acercamiento bajo cualquier otro pretexto. Pero por otro lado, no se exige la acreditación de que el acercamiento se lleva a cabo para motivos atentatorios a la víctima, toda vez que no puede estarse al subjetivismo de cuál era la intención del condenado cuando se le acerca.
Pero si en realidad el encuentro entre ambos es casual y no con la expresa intención buscada de propósito por el acusado/penado para acercarse a ella y hablar simplemente hay que señalar que producido el encuentro casual lo que debe hacer el acusado es marcharse del lugar en vez de permanecer en el mismo. Si los agentes policiales hacen constar en el atestado que cuando llegan al lugar donde son localizados y este se mantiene allí con la víctima difícilmente puede tratarse de un encuentro casual, y por ello el hecho será constitutivo de delito. En el caso de que el acusado pretenda alegar que fue casual el encuentro deberá acreditar las circunstancias concurrentes que puedan justificar la coincidencia, y aunque nos encontremos en el terreno del derecho penal, en estos casos ante un atestado policial en el que se hace constar que se ha detectado a la persona que tiene la orden de alejamiento será el acusado/condenado el que deberá acreditar qué circunstancias excepcionales han determinado este "acercamiento", y si se trata de un encuentro casual lo que no puede hacer este es seguir en el lugar cerca de la víctima, sino que debe alejarse de inmediato. De permanecer allí y ser interceptada por los agentes su presencia lo que en un principio sería un encuentro casual y por tanto atípico se convertirá en típico y constitutivo del delito del art. 468 CP .".
En la misma línea las sentencias nº. 142/15 de 5 de Mayo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava ; nº. 305/13 de 16 de Octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete ; de 28 de Octubre de 2.011 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres ; de 27 de Abril de 2.009 de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ; de 16 de Septiembre de 2.005 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava; etc".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 21/11/2017, afirmaba respecto de un supuesto contacto buscado intencionadamente por la destinataria de la medida de protección, lo siguiente:
"Concurren en el presente supuesto que nos ocupa los elementos y requisitos anteriormente citados. El elemento objetivo del delito ya que la propia acusada reconoce que vio el vehículo en doble fila con las ventanillas bajadas, a su expareja en su interior dormido y a otras dos personas bebiendo, calificando dicho en encuentro de fortuito, añadiendo que conocía de la existencia de la prohibición de acercarse y sin embargo lo hizo pero que fue de manera fortuita. Este encuentro fue presenciado por los Agentes de la Policía Nacional que, sin embargo, ofrecen una versión de los hechos algo diferente pues manifiestan que vieron el coche en doble fila y a dos personas discutiendo en su interior, por lo que se acercaron y al tomar la filiación de ambos se percataron de que la acusada tenía vigente una orden de alejamiento, manifestaciones estas que descartan claramente que el encuentro fuera de carácter fortuito, o que fuera buscado por la expareja de la acusada, pues el hecho, primero, de saber que es su expareja la que está en el interior del vehículo, segundo, introducirse voluntariamente en el mismo, y mantener una conversación en la que se están discutiendo, no revela la casualidad del encuentro como se sostiene en el recurso, o que se tratara de una cosa imprevista o repentina sin buscarlo, sino que más bien se trata de un encuentro buscado de propósito por la acusada, desconociendo la finalidad del mismo. La jurisprudencia que se cita se refiere a los supuestos en los que el destinatario de la protección es el que libremente establece un contacto con la persona obligada al alejamiento o a la comunicación, cosa que no sucede en el presente caso, en el que es la propia acusada quien se acerca al vehículo a contactar voluntariamente con su expareja y a discutir con ella en el interior del mismo. La declaración de los Policías Nacionales es aséptica y sin ningún tipo de valoración en contra de ninguna de las partes, simplemente describen lo que ven, y actúan en consecuencia, ya que el origen de dicha actuación es porque aprecian que dos personas están discutiendo en el interior de un vehículo aparcado en doble fila, y esto es un dato de carácter objetivo sin que en el mismo se efectué ningún juicio de valor o apreciación de carácter subjetivo. La valoración de los Agentes de la Policía es tratada en la STS 28 de diciembre de 2015 cuando afirma que " ...conforme a lo autorizado en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución Española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio...".
"Ha existido en los tres hechos que determinan la condena un dolo de incumplir de forma consciente y voluntaria. Resulta ello acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio. El acusado admitió que tenía conocimiento de la pena de prohibición. En el hecho del día 19 de febrero de 2016, conforme a la testifical de D. ª A..., el acusado fue avisado por M... que ella se encontraba en el centro de salud y cuando llegó y se le advirtió que no podía estar allí, en vez de abandonar el lugar inmediatamente, permaneció al lado de M... y contestó de forma burlona si era porque existía una orden de alejamiento. Le indicó a M... que la acompañara al turismo a recoger las cosas. Cualquier posibilidad de que el encuentro fuese inicialmente de manera fortuita o inopinada (que no lo fue, porque A... estaba avisado telefónicamente), se destruiría, de todas maneras, posteriormente por la conducta del mismo, permaneciendo en el lugar e intentando que M... le acompañase, con la clara conducta desafiante e incumplidora de la pena impuesta. En relación a los hechos del 20 de abril de 2016, recoge a madre e hija, las lleva al centro escolar y lleva de vuelta a la madre hasta las proximidades del domicilio, donde se bajó la misma. Es una conducta totalmente voluntaria. Así resulta acreditado por la testifical de los agentes de la Guardia Civil. La conducta no fue realizada contra su voluntad. Aun en el supuesto de que M... hubiese entrado sorpresivamente, el permitió que permaneciera en el vehículo e incluso la trajo de vuelta a su residencia. Y el día 2 de mayo de 2016, conforme a la testifical de agentes de la Guardia Civil, también es localizado en un vehículo estacionado frente al portal del domicilio de M... .
En relación con el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal , el recurso niega el concurso del dolo típico, pretendiendo que el apelante T... ignoraba la presencia de la denunciante en el lugar. Aunque la parte lo plantee como una cuestión jurídica vinculada con la infracción de preceptos sustantivos, se trata de una valoración de hecho, en la medida en que lo que se discute es la prueba de la existencia de esa voluntad. Aceptando la realidad del encuentro, las explicaciones del sujeto para justificarlo serían irrelevantes. Desde el momento en que conocía su obligación de no acercarse a la protegida, el hecho de que se la encontrara en la calle y no en los lugares expresamente mencionados en la resolución no supone que esta cesase, ya que la medida tiene un doble contenido que se superpone y que no se puede considerar excluyente o alternativo entre sí: el referido a la persona, consustancial a la protección al crear una zona de exclusión a su alrededor para buscar su seguridad, y el referido a determinados lugares en los que ella desarrolla su vida cotidiana, tales como su residencia y lugar de trabajo. Acceder a esos perímetros, o permanecer en el que genera la persona en el supuesto de un encuentro fortuito, supone un incumplimiento del gravamen impuesto, lo que basta para zanjar cualquier debate sobre la antijuridicidad en los términos planteados en el recurso, llevando cualquier pretensión de excluir la voluntariedad de su conducta a lo puramente dialéctico, siendo la conclusión inmediata de ello tener por probada la existencia del dolo típico. Y la idea implícita de un posible acuerdo de la protegida sería irrelevante dado el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25- 11-2008, que es taxativo al indicar que el consentimiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal . La jurisprudencia (las iniciales SSTS de 29-01-2009, recurso número 1592-2008 ; de 24-02-2009, recurso número 10604-2008 ; de 30-03-2009, recurso número 11289-2008 ; y la más próxima, de 09-12-2015 , recurso número 513-2015) justifica la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima al cese del alejamiento o a la reanudación de la convivencia, al margen de las condiciones en las que el mismo fue emitido, en su propia protección, porque de dejarse la eficacia del alejamiento a su decisión la sumiría de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse".
La Audiencia Provincial de Ciudad Real, en Sentencia de fecha 27/11/2017, descartaba la existencia de error en la valoración de la prueba en base a las siguientes consideraciones:
"Pese a que se articula como dos, los motivos del recurso, atendiendo a su contenido, se pueden reconducir a uno solo, siendo este, la existencia de error en la valoración de la prueba, por considerar el apelante, que no concurre el elemento subjetivo del delito por el que ha sido condenado, o lo que es lo mismo, que nunca ha tenido intención de quebrantar la condena, ya que las entradas en la zona de exclusión fueron entradas fortuitas y debidas a otras circunstancias. No comparte esta Sala la afirmación realizada por el recurrente, de que la única prueba practicada en el plenario fue su declaración, ya que olvida que la prueba documental, representada tanto por la resolución judicial que le imponía al acusado la prohibición quebrantada, y los informes del Centro Cometa, accedieron igualmente al procedimiento como prueba documental. Es evidente que la condena de prohibición, era conocida por el recurrente, hecho no cuestionado, como también se encuentra acreditado y como hecho probado se contiene en la sentencia, que hasta en ONCE ocasiones, el mismo se introdujo en la zona de exclusión, siendo precisamente esta reiteración nada despreciable, la que no haya hecho creíble para la juzgadora la declaración del acusado sobre lo fortuito de dichas entradas, falta de credibilidad que no solo depende de la inmediación , sino que en poco se compadece con dicha reiteración".
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14/12/2017 se explicaba lo siguiente:
"Es decir, el agente ha manifestado de manera nítida e inconcusa que cuando acudieron al exterior del bar ... se encontraban en el exterior del establecimiento el acusado y la persona protegida, fumándose un cigarro; asegura también que permanecieron en esa situación unos quince minutos.
Por tanto, a tenor de dicha declaración es claro que el acusado conculcó la orden de alejamiento, pues el mencionado agente policial presenció de visu cómo el acusado se encontraba junto a la persona destinataria de las medidas tuitivas, sin que pueda resultar creíble que tal encuentro, en ese concreto momento temporal, se debiera a una contingencia fortuita, ya que el agente asegura que los dos estaban juntos en los aledaños del bar, por lo que en todo caso aunque en un principio, a título de mera hipótesis, se hubiera tratado de un simple encuentro casual, lo cierto es que ulteriormente el acusado permaneció un lapso reseñable, a estos efectos, junto a su expareja, sabiendo sin duda que se encontraba conculcando la prohibición de aproximación".
Desestimaba la Audiencia Proivincial de Almería, en Sentencia de fecha 19/12/2017, un recurso de apelación en base a la siguiente argumentación:"Se afirma por el recurrente que no esta presente el necesario dolo en la actuación del acusado pues el encuentro fue fortuito. Siendo cierto lo anterior, no lo es menos que producido el encuentro el acusado decidió voluntariamente, sabedor de la existencia de una prohibición de aproximación y comunicación, entablar una conversación con la denunciante. Este extremo ha sido ratificado por la propia denunciante, en un testimonio que la apelante considera incurre en contradicciones. No apreciamos contradicciones relevantes en lo que interesa a efectos del tipo penal, pues se produjo un encontró no buscado, pero se mantuvo la situación y se entablo una conversación. Consideramos que el testimonio de N... ha sido plenamente coincidente con los anteriores sin que se vislumbre ningún atisbo de incredibilidad subjetiva, razones que nos conducen a desestimar el recurso interpuesto".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de fecha 20/12/2017 exponía lo siguiente:
"La prueba practicada en el plenario fue concluyente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, como se desprende de los testimonios de los agentes de Policía Nacional y Local, refiriendo que cuando llegaron a la casa al mediodía (casa de R...), alertados por el 112, les dijeron que el acusado había salido por la ventana, hablando con L... (su expareja) quien les indicó que D... había estado allí y se acababa de ir por la ventana, diciéndoles ella incluso que le había pedido a su hijo que llamara a la Policía porque estaba D... en el domicilio.- Por ello, resulta insostenible la alegación del apelante relativa a que las pruebas practicadas no acreditan que el acusado acudiese a la vivienda sabiendo que su ex pareja se encontraba allí, ni que una vez en el lugar prolongara el encuentro, cuando precisamente resultó probada esa presencia y por tanto que ambos permanecieron juntos el tiempo suficiente para la comisión del delito objeto de la condena, no tratándose, en definitiva, de un encuentro casual y fortuito, sino voluntario y buscado de propósito, siendo significativos los testimonios de los Policías Locales nº ..., manifestando el primero que el acusado salió por la ventana hacia el exterior de la vivienda mientras hablaban con L..., sin que pudieran alcanzarlo, y el segundo, que transcurridos unos segundos, D... saltó por la ventana hacia la calle mientras L... les decía que estaba allí Demetrio y que tenía un problema".
En Sentencia de la Audiencia Provincial de VIzcaya de fecha 12/01/2018, la Sala realizaba las siguientes consideraciones en relación a un supuesto encuentro accidental:
"La sentencia de instancia parece asumir que el encuentro entre la pareja fue fortuito, no buscado de propósito. Así resulta de las declaraciones que ambos prestaron en instrucción (ninguno de ellos ha comparecido al juicio oral) explicando la Sra. C... (folios 18 y 19) que la discusión surgió en el momento por alguna cuestión relativa a algunos objetos, sin que haya quedado acreditado quién de las dos personas inició la conversación (en todo caso, ambos son contestes en su declaración en instrucción, que el tono de voz de él es muy alto, y que pudo llamar la atención): Siendo casual el encuentro, no buscado de propósito (y no hay ningún dato en contrario) sí parece relevante conocer, para valorar ese elemento subjetivo que se ha indicado, si fue ella la que, pese a la prohibición se dirigió al acusado, o fue éste quien, haciendo caso omiso de la orden, comenzó esa conversación. Si fuera ella la que se dirige a él y es el quien responde, no parece que por parte de él estuviera el ánimo de quebrantar la orden judicial recibida. La alternativa que queda a quien se halla en esa situación es huir rápidamente, y tampoco queda acreditado qué es lo que acaeció en el momento en que se encontraron, como queda dicho. También procede dejar constancia de que, desde el momento en que se produce la denuncia por este hecho al día del enjuiciamiento transcurrieron dos años y dos meses , período de tiempo que, junto con la no constancia de otros quebrantamientos de esas medidas cautelares, explicaría la ausencia de ambos implicados en el juicio oral celebrado; pero sin esa presencia y las pertinentes aclaraciones, resulta dudosa la existencia de ese ánimo de quebrantar, imprescindible para la condena. Los agentes los ven juntos, extremo asumido por ambos, pero también recogen que ellos les indicaron que se habían encontrado casualmente, y sobre lo que acaece antes de su llegada no se ha aportado ningún dato, por lo que ese imprescindible ánimo de quebrantar derivado de las circunstancias que debieron acreditarse para concluir en el modo en que se dice en la sentencia, queda en la duda, y sin la evidencia más allá de esa duda, no queda sino modificar los hechos probados, que, en el modo en que se relatan en la presente, no pueden sino llevar a la absolución".
"Como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial, se constituye por el conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Por otro lado, no cabe desconocer el sentido de la prohibición impuesta que obliga a su destinatario a abstenerse de acercarse y de comunicarse por la beneficiaria de la medida; y, si en un momento determinado se produjere un encuentro fortuito, la medida acordada exige que el obligado por ella deba con toda prisa y sin mediar contacto alguno abandonar el lugar, pues solo a él le incumbe cumplir la cautela judicial prevista con anterioridad. Esa intencionalidad o dolo debemos inferirlo de los elementos objetivos y externos que resulten acreditados".
"Admitiendo que inicialmente el encuentro de los vehículos en que circulaban denunciante y acusado fue fortuito, este carácter fortuito desaparece desde el momento en que el ahora recurrente sigue al vehículo en el que viajaba F..., acercándose a él, en la forma que los testigos describen, para en un determinado momento rebasarlo y cruzarse delante, bajándose A... del vehículo y acercándose hasta F... a unos dos metros de distancia. Mal puede decir que desconocía que F... se encontraba en el vehículo quien, tras un inicial encuentro fortuito, actúa en la forma que ha quedado descrita en el relato de hechos probados de la resolución impugnada. Que los hechos sucedieron en tal forma, lo infiere la juzgadora de instancia de la declaración prestada por la denunciante, corroborada por la prestada por el testigo J..., conductor del vehículo en el que ésta viajaba; declaraciones que, desde la ventaja que la inmediación le confiere y de la que este órgano de apelación carece, califica de "coincidentes y firmes", no advirtiendo móviles espurios que pudiera llevar a pensar que obren movidos por un ánimo de resentimiento o venganza".
"Ahora bien, en un aspecto concreto el recurso debe ser admitido. Nos referimos a la apreciación de la específica agravante de haberse proferido las amenazas concurriendo el quebrantamiento de una prohibición de aproximación. En este particular extremo, el acusado admite un encuentro entre ellos, eso sí, de carácter fortuito, y esta Sala no puede descartar la posibilidad de que fuese de tal carácter, y no con el propósito buscado por el acusado de propiciar tal encuentro. Téngase presente que es la denunciante quien circula en un vehículo y el acusado estaba en la calle con unos perros, y es el vehículo el que se aproxima al acusado y pasa junto a él. Solo de forma conjetural podemos sostener que el acusado estuviese acechando a la denunciante en ese concreto lugar, esperando el paso del coche, y por tanto actuase con el propósito de quebrantar y hacer ineficaz la prohibición de aproximación a la que, indiscutiblemente (no se cuestiona la existencia, vigencia y conocimiento de la prohibición por el acusado), estaba obligado. De esta forma, consideramos que no puede ser aplicado el subtipo previsto en el art. 171,5º, pfo segundo (que determina la imposición de la pena en su mitad superior), sino el tipo básico del art. 171,4 del CP , cuya extensión es de seis meses a un año de prisión. Atendidas las circunstancias del caso -amenazas de muerte- y los antecedentes penales del autor (un total de ocho condenas), así como las indicadas por el Sr. Magistrado a quo en la motivación sobre la extensión de la pena, estimamos procedente la imposición de la pena de ocho meses de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia".
En Sentencia de fecha 16/02/2018, la Audiencia Provincial de Madrid confirmaba un sobreseimiento provisional en base a la siguiente fundamentación::
Por ello, y a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse el razonamiento expuestos por el Sr. Magistrado a quo relativo a la ausencia de voluntariedad del investigado en acudir y permanecer en tal indicado evento, lo que conduce a estimar que el encuentro habido entre la testigo y el investigado en ...., el dia 20/04/2017, sobre las 20,30 horas, fue fortuito y originado por sus respectivas actividades laborales, y de otro, que cuando I... fue requerido para abandonar esa ubicación, lo hizo acompañado de Rosalia , no volviendo al mismo hasta que fue avisado que en tal lugar ya no se encontraba A... , de lo que cabe inferir que en la conducta del investigado no había una voluntad de vulnerar la pena de alejamiento impuesta por el Juzgado de lo Penal ..., en sentencia dictada ...., por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 C.P ., en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, y que le sancionó, entre otras, a las penas de prohibición de acercamiento y de comunicación a menos de 500 metros de la entonces perjudicada, por término de seis meses (folios 96 a 99), que según liquidación de condena, estarían vigentes entre los días 7/11/2016 al 5/05/2017 (folio 47).
Por todo ello, procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones, ya que a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que no consta debidamente acreditado la concurrencia, ni del elemento cognoscitivo ni del elemento volitivo, que el propio elemento subjetivo del delito de quebrantamiento exige para entender su perpetración, al no constar probado que el investigado se acercase a tal evento con la finalidad, o a sabiendas, de vulnerar esa pena, ni que se mantuviera en el mismo, una vez avisado de la presencia de la Recurrente, y únicamente regresando a ese lugar una vez comprobada la ausencia de A..." .
En este mismo sentido, la Audiencia Provincial de Alicante decía, respecto del quebrantamiento de una prohibición de comunicación, en Sentencia de fecha 16/02/2018, que:"Este dolo o voluntad específica de invadir la intimidad ajena supone que la mera intrusión, es decir sin particular finalidad, haya de considerarse impune. Las intromisiones accidentales, como cuando se accede a una comunicación ajena, por un fallo técnico, como descolgar el teléfono para llamar a otra persona, se escucha la conversación que mantienen dos personas, supone un caso fortuito; y lo mismo cabe entender cuando se deja una información de tipo privado a la vista, por descuido, pues la intencionalidad que exige el tipo penal, requiere un esfuerzo tendente a invadir la intimidad ajena".
En Sentencia de fecha 19/02/2018, la Audiencia Provincial de Málaga desestimaba un recurso de apelación con el siguiente razonamiento:
"El recurso debe ser desestimado en sus primeros motivos. La prueba contra el apelante es contundente, habiendo sido observado por dos Agentes de la Policía Local paseando junto con la perjudicada, pese a la existencia de una orden de alejamiento respecto de su expareja, Agentes que ratificaron en juicio en su totalidad el Atestado. La afirmación realizada en el recurso de que no existe dolo en la actuación del acusado y pudo ser un encuentro casual, no deja de ser un acto de fe pues el denunciado no compareció a Juicio -pese a que estaba citado oportunamente-, al igual que sostener que el acusado ignoraba el alcance de su actuación. En consecuencia conocía perfectamente la orden judicial, era ,-o debía ser -, plenamente consciente de las consecuencias que su conducta podía acarrear, sin que, en ningún caso como pretende la parte recurrente, el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento exija una intención expresa de molestar o inquietar a la víctima, bastando que, en la realización del quebrantamiento, exista conocimiento de la orden judicial y de su alcance y, a pesar de ello, se incumpla y se vulnere. Quebrantamiento que, igualmente, se produce en aquellos supuestos en los que el encuentro es inicialmente fortuito o casual pero se prolonga en el tiempo a partir de ese inicial momento, y ello a pesar de la orden de alejamiento".
La Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de fecha 22/02/2018, concluía que no se había acreditado la intencionalidad del acusado en base a la siguiente argumentación:
"Es cierto que el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento no exige una intención expresa de molestar o inquietar a la víctima, bastando que, en la realización del quebrantamiento, exista conocimiento de la orden judicial y de su alcance y, a pesar de ello, se incumpla y se vulnere. Ahora bien y en el presente caso la única prueba sobre dicha intencionalidad está integrada por la declaración de la denunciante que no reúne los requisitos exigidos para enervar la presunción de inocencia. Y así, tras el visionado de la grabación del juicio, la denunciante empieza afirmando que no recuerda exactamente lo que ocurrió y que cree que ese día el acusado llegó al bar una vez que ella ya estaba allí. Posteriormente declara que el domicilio del acusado estaba al lado del bar en cuestión ("..."),y, a preguntas de la defensa, manifiesta que ella no estaba realmente en este bar sino en el de al lado, sin que pueda asegurar con rotundidad quien llegó primero a dicha zona.
Evidentemente es al acusado a quién corresponde cumplir la medida cautelar que se le impuso, y es a él, por tanto, a quién incumbe saber de los lugares en que a diario transcurre la vida y estancia de la persona de quién está alejado; singularmente su domicilio y su lugar de trabajo. Por lo tanto el acusado recurrente debe ser mínimamente diligente para evitar encuentros no deseados con la denunciante. Ahora bien, ello no nos debe llevar a exigir al mismo una diligencia extrema ante supuestos de encuentro fortuito y casual o de aproximaciones físicas propiciadas por la propia víctima sin la voluntad del acusado, en cuyo desarrollo no conste una mínima intención del acusado de mantener el contacto prohibido por orden judicial . Y, en nuestro caso, la proximidad se produce en dos bares distintos, muy próximos al domicilio del acusado y alejados del domicilio de la denunciante, y sin que conste el dato esencial de quién llegó primero a dicha zona y si el acusado se percató de la presencia de su expareja y vulneró intencionadamente la orden de alejamiento. La Sala no puede descartar de forma tajante que el acusado acudiera a un bar al lado de su domicilio que frecuentaba(y alejado de la vivienda o lugar de trabajo de su expareja y que esta estuviera o acudiera justo al bar de al lado o llegara con posterioridad, intentando el recurrente marcharse del lugar, siendo interceptado por la policía cuando abonaba la cuenta pues la denunciante ya había avisado a la policía al observar su presencia en la zona.
En consecuencia, de conformidad con la prueba practicada en el acto del Juicio, debe llegarse a la conclusión de que no consta con nitidez la existencia de intencionalidad en la actuación del acusado, por lo que tales dudas deben ser resueltas necesariamente y por imperativo legal a favor del mismo".
"Examinada la grabación del juicio oral y la documental obrante en la causa resulta que si bien durante la tarde del día de autos, encontrándose el Sr. E.. y Dª A.. en lugares donde se estaban celebrando las fiestas de ... con gran afluencia de personas, el GPS había detectado en algunas ocasiones posiciones de proximidad inferiores a las impuestas por la resolución judicial y había dado aviso a los interesados, sin embargo, nada detectó ni avisó de posiciones de proximidad inferiores cuando Dª A,,. estaba esperando en la puerta de la estación de ... y el Sr. E... se dirigía a coger el tren en dicha estación en la que entró por la puerta en la que se encontraba Dª A..., dato este del que cabe inferir que el Sr. E... se dirigía a la estación de A... en la confianza de que estaba respetando la distancia prohibida y de que no iba a encontrarse con Dª A... . A ello ha de unirse que en la declaración que prestó en el juicio oral Dª A... manifestó que ella estaba en la parte exterior de la puerta de la estación de ... mirando para el parking y se quedó paralizada porque vio que se acercaba el Sr. E... y que este en vez de darse la vuelta entró por la puerta a escasos cinco metros de ella, refiriendo Dª A... en su declaración que fue repentino y cuestión de segundos y en ese momento no había recibido aviso de la presencia del Sr. E... en zona prohibida. En la declaración que prestó en el juicio oral Dª ... esta manifestó que cuando estaba en la puerta con su hermana Dª A... vio que esta se puso blanca, ella miró para atrás y vio al Sr. E... que pasó rozándole la espalda a ella hacia dentro de la estación. De las declaraciones de estas dos testigos resulta que el tiempo que trascurrió desde que Dª A... y el Sr. E... se vieron de forma repentina, lo que impactó a Dª A..., hasta que el Sr. E... entró por la puerta en la que estaban Dª A... fue de muy pocos segundos, en concreto los que precisó Dª ... para al ver la cara de su hermana, mirar para atrás y ver que el Sr. E... pasó rozándole la espalda hacia dentro, segundos que pueden ser los que necesita una persona para reaccionar y para decidir qué hacer si irse del lugar por donde había venido o, dado que ya esta tan cerca de la protegida por la prohibición, pasar de largo alejándose del lugar por el camino que llevaba para coger el tren como hizo el acusado, sin que de ninguna de las dos opciones pueda extraerse la intencionalidad de quebrantar la pena. Por todo ello ha de concluirse que de las pruebas practicadas resulta que el encuentro entre Sr. E... y Dª A... fue fortuito y duró muy pocos segundos, durante los cuales el acusado continuo su camino alejándose de Dª A..., hechos de los que no cabe inferir la intención del acusado de incumplir la pena de prohibición de aproximación ..." .
La Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de fecha 16/03/2018, desestimaba un recurso de apelación en base a la siguiente argumentación:
En su Sentencia de fecha 20/03/2018, la Audiencia Provincial de A Coruña expresaba lo siguiente:
Refería la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de fecha 26/03/2018, lo siguiente:
La Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia de fecha 27/03/2018, declaraba lo siguiente:
"... debemos partir de la conceptuación del elemento subjetivo de este delito. Como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial, se constituye por el conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Por otro lado, no cabe desconocer el sentido de la prohibición impuesta que obliga a su destinatario a abstenerse de acercarse y de comunicarse por la beneficiaria de la medida y, si en un momento determinado se produjere un encuentro fortuito, la medida acordada exige que el obligado por ella deba con toda prisa y sin mediar contacto alguno abandonar el lugar, pues solo a él le incumbe cumplir la cautela judicial prevista con anterioridad. Esa intencionalidad o dolo debemos inferirlo de los elementos objetivos y externos que resulten acreditados.
Trasladando dicha Jurisprudencial al presente caso, incluso si se aceptase la versión defendida por el recurrente, de que se vio sorprendido por la presencia de la Sra. J..., cuando su amigo paró el vehículo y se montó, siendo consciente de que él iba en el interior, dicho extremo es indiferente puesto que, aunque no hubiera sabido que el conductor iba a buscar a la otra persona, el acusado nunca debió de permitir estar en el mismo vehículo que la testigo, incumpliendo de esa forma dicha medida de alejamiento. No estamos ante un encuentro casual en un transporte público, por ejemplo, en el que desconocido que el acusado estaba en el mismo, hubiera podido subir la testigo, y haberse encontrado los dos juntos dentro del tren o de un autobús, debiendo bajar posteriormente el acusado en la próxima parada. Se trata de un vehículo particular, en el que, al ver a la Sra. J... debió adoptar algún tipo de medida, como impedir que la testigo subiera, o bajar el mismo del vehículo. Pero no, permanecieron ambos dentro del vehículo donde cierto tiempo, por lo que no estamos ante un encuentro casual, sino que estamos ante un incumplimiento claro y voluntario.
Pero aún más, dicha versión no es creíble pues no ha sido acreditada al no comparecer a declarar como testigo el conductor del vehículo, resultando verdaderamente clarificante la actuación del mismo cuando ve a los Agentes. En el propio atestado policial se hace constar que el vehículo es detenido cuando ralentiza la marcha ante la presencia de los Agentes, por lo que estos optan por identificar a los ocupantes. Ello nos da a entender, aunque sea por meros indicios en la actuación del testigo conductor, que debía saber la existencia de la medida cautelar y la posible repercusión que ello podía traer.
Es indiferente que el acusado no quisiera acercarse a ella y que tuviera o no conocimiento de que ella iba a ir en el vehículo pues en el delito de quebrantamiento de condena o medida de alejamiento, como delito contra la administración de justicia, el elemento subjetivo, como se ha indicado anteriormente, se colma con el conocimiento de que se está vulnerando la prohibición impuesta. También es indiferente que se aproximase por poco tiempo o por escasos kilómetros, puesto que la medía contenía la prohibición de aproximarse a determinados metros de la víctima, habiendo invadido dicha zona.
En la medida en que el acusado era conocedor de los términos de la medida que le obligaba, y a pesar de ello la quebrantó, llevando a cabo la conducta descrita en el relato histórico, pudiendo haber optado por otra vía alternativa, concurre el elemento subjetivo del injusto, que también se indica en la sentencia recurrida, lo que hace que concurra plenamente el tipo penal descrito en el artículo 468 del Código penal , ya que -frente a una demostración de cumplimiento del mandato judicial- adoptó un comportamiento renuente, grave y desafiante.
Todos estos antecedentes reflejan claramente la concurrencia de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de quebrantamiento de medida cautelar objeto de acusación y posterior condena. Por tanto, el motivo del recurso se desestima".
Señalaba la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de fecha 27/03/2018, lo que sigue:
"Se alega en el recurso que si bien el recurrente tenía conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento, no ha quedado acreditada su intención o voluntad de infringir el mandato judicial, argumentando que el encuentro fue fortuito y que falta el elemento subjetivo del injusto, esto es, el incumplimiento consciente y voluntario de la medida de alejamiento. Tal alegación no puede tener favorable acogida ya que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo ). En el caso sometido a nuestra consideración y como se argumente en la resolución recurrida, tras advertir el acusado que la víctima se encontraba en el domicilio ..., no se ausentó inmediatamente del lugar y ello pese a que tenía su vehículo aparcado en la puerta del edificio, sino que permaneció en las inmediaciones el tiempo suficiente para que la víctima diera aviso al Centro de Coordinación de Emergencias 112, desde dicho Centro se llamara a la Base Policial de la Policía Local de ... y desde allí se diera aviso a los agentes de la Policía Local intervinientes, quienes se personaron en el domicilio, se entrevistaron con la víctima y su hijo, comprobaron la titularidad del vehículo aparcado enfrente de la portería y realizaron dos rondas por las inmediaciones, identificando al acusado en la segunda ronda en la esquina de ..., a unos 50 metros del domicilio en el que se encontraba la víctima. Por lo tanto el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento aparece claro y diáfano, en la medida en que el recurrente sabía que no podía permanecer en el lugar por encontrarse allí la víctima y ello aunque el encuentro fuera casual, pues cualquier permanencia en el lugar tras un encuentro casual convierte el encuentro en el delito del artículo 468 del Código Penal" .
En su Sentencia de fecha 08/03/2018, la Audiencia Provincial de Madrid afirmaba lo que sigue:
".. en los casos de encuentro fortuito -dando por bueno que es lo aquí ocurrido- no hay delito.
Sin embargo, cuando quien tiene la prohibición y se apercibe de la presencia de la otra persona a una distancia inferior al límite que tiene impuesto, continúa allí, sin marcharse, mirando a quien tiene la orden de protección en su favor, aunque no hable o no haga ningún ademán de nada, comete el delito"
La Audiencia Provincial de Girona, en Sentencia de fecha 03/04/2018, significaba lo siguiente:
"Pese a que la parte recurrente solo se refiere a uno de los encuentros propiciado según ella por un intercambio de objetos, lo cierto es que se produjeron dos encuentros en fechas notablemente distantes, razón por la cual el delito se ha estimado cometido en grado de continuación delictiva; así los hechos acaecieron tanto el 5-11-15, día en el que ambos viajaban juntos en el interior de un turismo, y el 21-1-15, día en que ambos fueron descubiertos juntos en el domicilio de la perjudicada.
Desde luego no se trata de un encuentro fortuito, como parece pretender la parte recurrente.
Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones en que nos hemos enfrentado a este tipo de contactos que se reputan de fortuitos e inesperados, el encuentro involuntario de dos personas, una de las cuales esta obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que al no permanecer conectadas por sistemas electrónicos para saber una donde se halla la otra, su coincidencia en lugares o espacios comunes no puede extrañar, sin que en tales casos exista el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar por la ausencia del elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de transgredir la orden.
Ahora bien, reconociendo esa posibilidad, esta Sala ha compilado ya las diversas posibilidades del obligado al alejamiento cuando se produce esa situación. Cada caso ha de ser analizado por separado, pero podríamos concluir con toda seguridad en que si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado debería marchar de allí, mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio, ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento, resulta mucho más difícil hacer esa afirmación tan categórica, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño al otro.
Sin embargo lo que de ninguna forma puede hacer el obligado al alejamiento, en cualquiera de las dos situaciones anteriormente relatadas, es aprovecharlas deliberadamente para quebrantar la condena o la medida de seguridad, comunicándose verbal o gestualmente con la otra persona o iniciando en ese mismo momento acciones físicas de acercamiento.
Pues bien, no entendemos que existe de fortuito en viajar juntos en un coche o en estar juntos en un domicilio; ningún azar rige esas conductas que son claramente constitutivas de acercamientos a la persona a la que le estaba prohibido. Y desde luego, quedar para devolverse objetos o recogerlos, no es un encuentro casual, sino en un encuentro voluntario, deliberado y querido, por más que se quiera equiparar la casualidad en una coincidencia con la escasa duración de esa misma coincidencia; que el encuentro pueda ser más o menos breve no implica que sea azaroso.
Pero más allá de todo lo anterior, lo cierto es que la versión que hemos manejado nos la ofrece exclusivamente la letrada que construye el recurso de apelación, dado que ambas personas, al encontrarse acusadas, decidieron guardar silencio y no declarar, de manera tal que la supuesta casualidad es un dato fáctico que no ha surgido de la práctica de la prueba, sino de la capacidad narrativa de quien formaliza el recurso, lo que obviamente no puede ser tenido en consideración".
Concluía la Audiencia Provincial de Ourense, en Sentencia de fecha 05/04/2018, lo siguiente::
"La conducta del acusado en contra de lo sostenido por el recurrente no puede ser degradada a un simple encuentro fortuito o casual una vez que tras regresar al local permanece en él estando la persona respecto de la cual se acordó por sentencia aproximarse a ella a menos de doscientos metros cualquiera que fuese el lugar donde se encuentre, y en el ámbito de las Audiencias Provinciales confirmando la condena por delito de quebrantamiento en supuestos en los cuales tras un encuentro casual el acusado en vez de marcharse del lugar opta por quedarse en él cabe citar las sentencias de la AP de Burgos, Sección 1ª, nº 122/2017 de 17.4.2017 de Álava, Sección 2ª, nº 142/2015, de 5.5.2015 , y de esta misma AP de Ourense, nº 40/2018 de 6.2.2018" .
En su Sentencia de fecha 06/04/2018, la Audiencia Provincial de Málaga, exponía lo siguiente:
"... ninguna duda cabe albegar en cuanto al hecho de que se trató de un encuentro casual o fortuito en su origen pero que se tornó en voluntario y consentido por el encausado cuando, siendo consciente de la presencia de la protegida, lejos de marcharse inmediatamente de allí como era su obligación, permaneció intencionadamente en las inmediaciones de la persona beneficiaria de la medida cautelar de alejamiento, siquiera fuera por el tiempo que duró aquella llamada que realizó al 091 o, en el mejor de los casos, el minuto o medio minuto que él mismo dice que tardó en irse".
La Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16/04/2018, efectuaba el siguiente razonamiento:
".. al tratarse en todos estos casos de entradas en zonas de exclusión móvil, encontrándose E... en dos puntos que no corresponden a su domicilio ni a lugares frecuentados por ella, la circunstancia de que el acusado y E... quedaran a menos de quinientos metros dando lugar a la activación de las alertas debe considerarse algo fortuito. Y aunque tras la activación de las alertas el acusado no quedara de inmediato fuera de la zona de exclusión -aspecto en el que la sentencia apelada pone el acento para afirmar la existencia de dolo- ha de tenerse en cuenta que no sabía donde estaba E... , lo que a su vez le impedía conocer el perímetro de la zona de exclusión (se determina en función de la posición de ella) no pudiendo descartarse que en esos lapsos temporales el acusado estuviera desplazándose tratando de salir "a ciegas" de dicha zona de exclusión. Todo lo cual impide dar por acreditado que el acusado vulneró consciente y voluntaria las prohibiciones de aproximación a que estaba sujeto, de ahí que proceda su absolución de este delito del artículo 468.1 y 2 CP".
Consideraba la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de fecha 02/05/2018, lo siguiente:
"... la sola posibilidad de que la víctima se encuentre por el lugar no excluye la posibilidad ambulatoria del sometido a ella, que como acontece en el caso, se vio obligado por motivos laborales a desplazarse al lugar, sin que la mera posibilidad convierta en delito el encuentro casual.
Ahora bien, reconociendo esa posibilidad cabe preguntarnos cual debe ser la actitud del obligado al alejamiento cuando se produce esa situación. Cada caso ha de ser analizado por separado, pero podríamos concluir con toda seguridad en que si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado debería marchar de allí, mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento resulta mucho más difícil hacer esa afirmación tan categórica, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño al otro. Sin embargo lo que de ninguna forma puede hacer el obligado al alejamiento, en cualquiera de las dos situaciones anteriormente relatadas, es aprovecharlas deliberadamente para quebrantar la condena o la medida de seguridad, y aquí se centra el nudo de la cuestión sometida a la Sala. Si el acusado aprovechando el encuentro fortuito se comunica con la protegida por la orden, habrá consumado el delito, por el contrario si decide alejarse de forma más o menos inmediata y no se comunica con con aquella, el encuentro será atípico".
A modo de conclusión final creo conveniente citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 16/07/2018 en la que se establecía lo siguiente:
"... en el delito de quebrantamiento de condena o de la medida de alejamiento el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, y más concretamente la efectividad de los pronunciamientos de la Autoridad Judicial, en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o medidas cautelares recayentes sobre la persona del inculpado, siendo un delito eminentemente doloso y requiere en su elemento subjetivo la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena, con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial ( STS 6-6-1998 ) pero sin por ello exigir ningún dolo especial sino el genérico, entendido como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración (SAP Jaén de 21-3-2006 , Vizcaya de 30-6-2005 , etc. de manera que debe constar la voluntad evidente de quebrantar o hacer ilusoria la condena y se consuma en el momento en que se infringe conscientemente la prohibición impuesta ( STS 5-5- 2003).
Y junto con ello la jurisprudencia ha excluido la concurrencia del dolo en los supuestos de quebrantamientos frutos de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos, y en tal sentido cabe citar, entre otras la SAP Burgos de 18-12-2013 (Secc. 1ª, Rec. 205/13 ) con cita de otra de SAP Madrid de 10-7-2009 " Es decir, el dolo del delito del quebrantamiento de medida cautelar se configura por la búsqueda voluntaria y consciente por parte del sometido a dicha prohibición de la cercanía de la persona protegida por la prohibición de aproximación, demostrando una voluntad clara y concreta de incumplir el mandato judicial. Este tipo penal no puede llevarse al extremo de considerar que existe dolo en los encuentros puramente casuales de los implicados, no buscados de propósito, y en los que a pesar de la cercanía física de ambos, no existe ningún contacto ni acercamiento que demuestre la voluntad de incumplir el fin de la medida cautelar", criterio que ha sido seguido por esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones, como las SS de 12-9-2011 o de 3-9-2010".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
- [1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13/03/2014;
- [2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/10/2007;
- [3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 19/02/2007;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/04/2008;
- [5] Sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya de fecha 08/05/2006, Jaen de fecha 21/03/2006 y Murcia de fecha 23/07/2007;
- [5] Sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya de fecha 08/05/2006, Jaen de fecha 21/03/2006 y Murcia de fecha 23/07/2007;
- [6] Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de fecha 15/10/2007, Tarragona de fecha 25/02/2008 y Alicante de fecha 09/11/2009;
- [7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 16/10/2013;
- [8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de fecha 05/05/2015;
- [9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 17/04/2017;
- [10] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/11/2017;
- [11] Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 27/11/2017;
- [12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 27/11/2017;
- [13] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14/12/2017;
- [14] Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 19/12/2017;
- [15] Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de fecha 20/12/2017;
- [16] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 12/01/2018;
- [17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 23/01/2018;
- [18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 26/01/2018;
- [14] Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 19/12/2017;
- [15] Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de fecha 20/12/2017;
- [16] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 12/01/2018;
- [17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 23/01/2018;
- [18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 26/01/2018;
- [19] Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 05/02/2018;
- [20] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/02/2018;
- [21] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 16/02/2018;
- [22] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19/02/2018;
- [23] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 22/02/2018;
- [24] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 02/03/2018;
- [25] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 16/03/2018;
- [26] Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 20/03/2018;
- [27] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 26/03/2018;
- [28] Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 27/03/2018;
- [29] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/03/2018;
- [30] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 08/03/2018;
- [31] Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 03/04/2018;
- [32] Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 05/04/2018;
- [33] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 06/04/2018;
- [34] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 16/04/2018;
- [35] Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 02/05/2018;
- [36] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 16/07/2018;
DERECHO DE IMAGEN
Imagen obra de Albert Anker ("Die L Nderkinder 1876")
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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