¿PUEDEN DELINQUIR LAS PERSONAS JURÍDICAS?

MARCO NORMATIVO

El art. 31 bis del C. Penal, precepto que fue introducido en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que:

"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios".

El art. 31 ter dispone que:

"1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente".

Añade el artículo 31 quater que:

"1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.


d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica".

Establece el artículo 31 quinquies que:

"1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.


2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal".

Según el apartado séptimo del art. 33 del C. Penal, las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de "graves", son las siguientes:

"a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa".

El artículo 66 bis dispone que, en la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas, se estará a lo dispuesto en las reglas 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª del primer número del artículo 66, así como a las siguientes:

"1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del apartado 1 del artículo 66.


b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal".

En su art. 129, el C. Penal dispone que:

"1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7".

Por su parte, el art. 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que:

"1. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de esta Ley, haya de procederse a la imputación de una persona jurídica, se practicará con ésta la comparecencia prevista en el artículo 775, con las siguientes particularidades:

a) La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado.

b) La comparecencia se practicará con el representante especialmente designado de la persona jurídica imputada acompañada del Abogado de la misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del mismo con el Abogado de la entidad.

c) El Juez informará al representante de la persona jurídica imputada o, en su caso, al Abogado, de los hechos que se imputan a ésta. Esta información se facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.

d) La designación del Procurador sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con el Procurador designado todos los actos de comunicación posteriores, incluidos aquellos a los que esta Ley asigna carácter personal. Si el Procurador ha sido nombrado de oficio se comunicará su identidad a la persona jurídica imputada".

Añade el art. 409 bis del citado cuerpo legal que:

"Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar".

DELITOS ATRIBUIBLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Según la relación de delitos incluida en la página 11 de la Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, son delitos atribuibles a las personas jurídicas:

• Tráfico ilegal de órganos humanos (art. 156 bis.3);
• Trata de seres humanos (art. 177 bis.7);
• Prostitución/ explotación sexual/ corrupción de menores (art. 189 bis);
• Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático (art. 197 quinquies);
• Estafas (art. 251 bis);
• Frustración de la ejecución (art. 258 ter); 
• Insolvencias punibles (art, 261 bis);
• Daños informáticos (264 quater); 
• Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288); 
• Blanqueo de capitales (art. 302.2);
• Financiación ilegal de los partidos políticos (art. 304 bis.5);
• Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 310 bis)
• Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.5)
• Urbanización, construcción o edificación no autorizables (art. 319.4); 
• Contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328); 
• Relativos a las radiaciones ionizantes (art. 343.3);
• Riesgos provocados por explosivos y otros agentes (art. 348.3);
• Contra la salud pública (art. 366)
• Contra la salud pública/tráfico de drogas (art. 369 bis);
• Falsificación de moneda (art. 386.5);
• Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis);
• Cohecho (art. 427 bis);
• Tráfico de influencias (art. 430);
• Delitos de odio y enaltecimiento (art. 510 bis);
• Financiación del terrorismo (art. 576)

A esta relación de delitos ha de añadirse el de contrabando, conforme dispone el art. 2.6 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, modificada por la Ley Orgánica  6/2011.

Asimismo, según se indica en la página 12 de la referida Circular 1/2016, el régimen del art. 129 del C. Penal se aplica a los delitos previstos para las personas jurídicas cuando se hayan cometido en el seno, con la colaboración, a través o por medio de entes carentes de personalidad jurídica, y se contempla también para los siguientes delitos: 

• Relativos a la manipulación genética (art. 162);
• Alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262);
• Negativa a actuaciones inspectoras (art. 294);
• Delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318);
• Falsificación de moneda (art. 386.4);
• Asociación ilícita (art. 520);
• Organización y grupos criminales y organizaciones y grupos terroristas (art. 570 quater):

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Pleno del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29/02/2016, afirmaba, en cuanto al núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica, lo siguiente:

".. Llegados a este punto y no sólo para completar el análisis de la necesaria acreditación de los diferentes requisitos exigidos para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la persona jurídica, respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de inocencia, sino también a fin de cumplir con las funciones nomofiláctica y de unificación doctrinal que esta Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional, tratándose de materia tan novedosa como compleja, y por tanto precisada en el momento presente de una dotación, dirigida a los órganos de instrucción y de enjuiciamiento, de criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el sentido, naturaleza y finalidad del mismo, se considera de interés dejar aquí constancia de las siguientes precisiones:

a) Como ya se dijera en la STS núm. 514/15, de 2 de Septiembre de 2015 , ha de reiterarse que "Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP . Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal."

De manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.

b) Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no haya sido materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica recurrente, es conveniente señalar, intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal ( art. 31 bis CP ), especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015, es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

Según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, partiendo de un planteamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habría de situarse más bien en las proximidades de una "excusa absolutoria", vinculada a la punibilidad, pág. 56, afirmación discutible si tenemos en cuenta que una "excusa absolutoria" ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción.

Circunstancia de exención de responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente.

Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la "cultura ética empresarial" o "cultura corporativa de respeto a la Ley" (pág. 39), "cultura de cumplimiento" (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP .

Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.

Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.

Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que "...la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" ( art. 31 ter 1 CP ) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la organización ( art. 31 ter 2 CP ).

El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.

De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión".

En su Sentencia de fecha 19/07/2017, la Sala Segunda declaraba, respecto al derecho a la última palabra de la persona jurídica, lo siguiente:

"La recurrente es persona jurídica declarada responsable por haberse valido de ella los autores personas físicas para la comisión de un delito de blanqueo de capitales. Protesta por no habérsele concedido a ella expresamente y como tal persona jurídica la posibilidad de efectuar unas últimas alegaciones en el trámite previsto en el art. 739 LECrim .

Recordemos el enfoque que daba a esta cuestión la citada STS 154/2016, de 29 de febrero :
"Al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), por no haberse respetado el derecho de la recurrente a la última palabra, previsto en el art. 739 LECr , ya que tan sólo se dio audiencia en el correspondiente momento procesal a la persona física representante legal de la recurrente, también acusada, que hizo uso de ese trámite en su exclusivo interés y no en el de su representada (motivo Octavo).

En este caso, a diferencia de los anteriores, podría pensarse, al menos inicialmente, que le asiste la razón a la recurrente pues, en efecto, se le habría privado del derecho a hacer uso, en su propia defensa, del referido trámite y, yendo aún más lejos, de poder ejercer plenamente ese derecho suyo a defender los intereses que le eran propios y exclusivos, distintos y hasta contradictorios con los de la persona física que en su nombre intervino a lo largo de todo el procedimiento.

Nos enfrentamos con ello ante un importante problema que la LO 37/2011, de 10 de Octubre, sobre medidas de agilización procesal, que introdujo las reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal consideradas pertinentes para adaptar la regulación adjetiva a la presencia de la persona jurídica como eventual autora de delitos, no resolvió en su día.

Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor.

La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante (vid. art. 31 quáter b) CP ).

En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis. 2 CP ), la persona jurídica responderá "...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia..." .

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1 ) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento" ), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones...».

Preservando esas consideraciones generales que se vuelvan a asumir, ha de precisarse que su proyección al caso ahora examinado carece de viabilidad: difícilmente pueden apreciarse intereses contradictorios entre una empresa con forma de Sociedad limitada y la persona física ( A... ) a quien la sentencia atribuye la total titularidad de facto de la mercantil; o aquellas otras que ostentan la mayoría de su capital social, al menos formalmente ( M... , A... y Z... ).

Dos órdenes de argumentos -uno en un nivel subjetivo y otro material- apuntalan la necesaria desestimación del motivo al que se han sumado otros recurrentes (motivo duodécimo de los recursos de A... , A... , y M... pese a su cuestionable legitimación para invocar un derecho procesal ajeno).

a) Por una parte en el plano de identificar los reales intereses de la persona jurídica, hay que destacar que su titularidad real corresponde íntegramente según la sentencia a uno de los acusados: se declara probado que A.... era el auténtico y único propietario de T... (al 100%). Eso cambia radicalmente la perspectiva las apreciaciones vertidas y erige en argumento irrebatible. Quien es real titular de T... y por tanto sobre quien recae en definitiva materialmente y en forma directa la pena impuesta a la persona jurídica ha sido parte en el proceso y ha gozado de todos los derechos y entre ellos el derecho a la última palabra. Pudo ejercerlos en nombre propio (su intervención final cristalizó una petición de disculpas) y además en defensa de los intereses de T... que son los suyos pues sería titular único. Levantando el velo aparece A... . Pero incluso a un nivel formal los titulares de una mayoría del accionariado ( M... y A... y Z... como heredera del titular formal ya fallecido) han sido parte en este proceso con plenitud de derechos. Todos han sido acusados y condenados.

Nos hallamos, ante una persona jurídica que viene a identificarse con personas físicas acusadas.

Por tanto no hay intereses contrapuestos. Terceros afectados por la pena impuesta a la persona jurídica (empleados, v.gr.), lo estarían igualmente por la condena del titular único de la empresa individual. No por eso han de ser traídos al proceso.

b) Desde el punto de vista material o de fondo, es decir desde la necesidad de indagar en qué medida puede anudarse algún género de indefensión a esa supuesta omisión (un trámite formal de última palabra a una persona jurídica que estaba defendida por letrado, cuyos titulares reales eran parte en el juicio, y que no había designado a nadie diferente para ostentar su representación, designación que en todo caso correspondía a esos propietarios reales también partes en el proceso y que por tanto lo conocían de sobra su existencia y vicisitudes), las conclusiones no pueden ser más contundentes: ninguna indefensión ha podido producirse.

Frente a la jurisprudencia más antigua que consideraba que la desnuda constatación de la ausencia de ofrecimiento al acusado del derecho a manifestar lo que conviniera al término del juicio bastaba para provocar la nulidad ( STS 891/2004 entre otras) es doctrina común hoy que solo cuando esa omisión ha supuesto una efectiva privación de un medio de defensa con contenido real será planteable un desenlace anulatorio. Básica en este punto es la STC 258/2007, de 18 de diciembre : tras razonar que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo alcanza relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie, concluye que la vulneración del derecho a la última palabra no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material. Argumentar sobre esa indefensión material es carga procesal del recurrente. Solo habrá indefensión material con relevancia cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente. Nada de eso se aduce aquí: ¿qué alegato distinto al efectuado por la defensa hubiese hecho un eventual representante procesal de la empresa que no se hubiese formulado ya o hubiese aparecido en el informe de la defensa o en las manifestaciones de quienes eran los titulares de la persona jurídica? Es patente el carácter puramente formalista y retórico de la queja.

La STS 490/2014, de 17 de junio , ante una protesta semejante (e incluso menos débil pues se trata de queja esgrimida por el acusado persona física), sienta este criterio: " ... la queja es más formal que sustancial. No se alega indefensión material. Para que el motivo pudiese tener alguna viabilidad tendría que alegarse en qué hubiese variado su defensa de haber contado con esa difícilmente posible traducción "simultánea". Nada se dice al respecto. Solo se sugiere que no pudo hacer uso con eficacia de su derecho a la última palabra . Pero no se explica por qué; es decir, no se dice qué es lo que hubiese dicho ahora que ya está en condiciones de conocer la sentencia y sus argumentos. Ni siquiera cuando tras la condena puede conocer las razones esgrimidas, arguye que de haber conocido el contenido de alguna declaración hubiese hecho una alegación que omitió precisamente por no habérsele informado de la misma. La nulidad exige una efectiva indefensión que ni se preocupa de intentar justificar. ¿Hubiese dicho algo distinto en el momento de su derecho a la última palabra ? ¿Qué? Este es el momento de demostrar que se vio efectivamente reducida su posibilidad de defensa.".

Resplandece lo vacuo de la protesta imaginando el trámite por el que reclama la defensa. Una vez evacuados los informes finales y entre ellos el articulado por el letrado que asumía la defensa de esta entidad, T... (o, mejor, codefensa pues eran dos los letrados que de consuno ostentaban la defensa tanto de dos de los accionistas que sumaban la mayoría del capital social uno de los cuales era a su vez administrador formal como de la entidad), se concedió el derecho a la última palabra a los acusados personas físicas. Pues bien, según el recurso en ese momento habría que a) o bien conceder de nuevo la palabra al letrado de la entidad T... para que como representante procesal de ella añadiese algo a lo expuesto en el informe que acababa de emitir en su nombre (¿?); b) o bien darle de nuevo la palabra a los titulares de T... ( A... como titular real; o M..., A.... y Z... como accionistas formales, siendo además uno de ellos de administrador) para que añadiesen lo que tuviesen por conveniente (¿no habrían dicho ya todo lo oportuno unos segundos antes?; por cierto, la mayoría renunció a ese trámite). Se entiende de esa forma con suma facilidad que la queja es insustancial, en el sentido de que carece de sustancia".

JURISPRUDENCIA MENOR 

La Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de fecha 22/06/2000, indicaba que:

"el art. 31 del CP permite comunicar determinados elementos subjetivos que recaigan en una persona jurídica sobre quien actúa como administrador o representante de la misma, pero que debe interpretarse en todo caso desde el principio de culpabilidad. Este precepto, a lo que se refiere, es a la realización del acto típico por una persona física, pudiendo eludirse el obstáculo que imponen aquellos delitos en que la materia viene definida por determinadas condiciones subjetivas especificas. Sin embargo, tal coyuntura no existe en el caso de la imprudencia, para cuya apreciación será preciso ejecutar un acto negligente imputable a una persona física a quien procederá declarar responsable penal".

En Sentencia de fecha 09/03/2015, el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Oviedo, realizaba las siguientes afirmaciones:

"...., el art. 31 bis del CP en la redacción dada por la LO 5/2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, antes por tanto de que concluyera el periodo voluntario para el pago del impuesto de los ejercicios de 2010 y de 2011, dispone que "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho" . A la vista de este precepto, una vez afirmada la responsabilidad penal de los acusados personas físicas en los términos que se acaban de exponer, procedería en principio establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos de los ejercicios de 2010 y 2011 en que ya estaba vigente este precepto.

No obstante, como ha indicado el Ministerio Fiscal en vía de informe, la cuestión a analizar es si dicha responsabilidad penal se extinguió con ocasión del Auto de 17 de diciembre de 2013 de apertura de la fase de liquidación dictado en el procedimiento concursal, en el cual, de conformidad con lo que establece el art. 361.2 del Texto Refundido la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio), se dispuso expresamente la "disolución de la entidad".

El Ministerio Fiscal argumenta que esta disolución no determinó la extinción de su responsabilidad penal por cuanto la entidad, aun disuelta, conservaba personalidad jurídica, tal y como establece el art. 371.2 del citado Texto Refundido según el cual "La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación»" (en tal sentido, por Auto de 26 de mayo de 2014 dictado en la presente causa se acordó la sucesión procesal de la entidad E... S.A. por la entidad E... EN LIQUIDACIÓN). No obstante, coincidiendo con el Ministerio Fiscal en que estamos ante una cuestión sobre la que no existen precedentes pronunciamientos en la práctica judicial y que sólo ha merecido contados análisis doctrinales, estimamos que por aplicación a sensu contrario de lo que dispone el art. 130.2 párrafo 2º CP la disolución de la sociedad acordada en el Auto del Juzgado de lo Mercantil sí determinó la extinción de su responsabilidad penal, no de otro tipo de responsabilidades, singularmente la responsabilidad civil derivada del delito ( art. 120.4 CP ).

El citado artículo 130.2 párrafo 2º del Código Penal que da inicio al capítulo I del Título VII, Libro I ("De las causas que extinguen la responsabilidad criminal") establece en referencia a las personas jurídicas que "No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos" . A la vista de este precepto, la disolución que no sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica sí debe determinar la extinción de su responsabilidad penal. No adivinamos otro sentido a dicho redactado que no sea éste que acabamos de expresar. Y obviamente, una disolución como la que se produjo en este caso, acordada en una resolución judicial en cumplimiento de lo que dispone el art. 361.2 de la Ley de Sociedades de Capital no puede reputarse aparente o ficticia.

No es pues que la extinción de la responsabilidad penal de la sociedad traiga causa de la extinción de su personalidad jurídica, que ciertamente no se produce por la disolución, sino de lo que dispone el transcrito precepto del Código Penal. Del mismo modo que tradicionalmente se entendió que nunca cabía exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (el principio societas delinquere non potest) ahora se establece que sí son responsables penalmente, pero solo hasta su disolución salvo que esta sea ficticia. La pervivencia de su personalidad jurídica durante la fase de liquidación determinará, como antes se enunció, que pueda y deba declararse su responsabilidad civil (del mismo modo que vino afirmándose esta responsabilidad civil antes de que el Código Penal introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas). Pero penalmente, su responsabilidad se extingue con la disolución pues, reiteramos, no encontramos otro sentido a que el CP en su artículo 130.2 párrafo 2 º advierta que la disolución meramente aparente no extingue la responsabilidad penal.

En apoyo de esta conclusión, cabe citar varios trabajos doctrinales, no teniendo conocimiento este Magistrado de que existan otros que se pronuncien en sentido contrario a la extinción de la responsabilidad penal. Así en la ponencia del Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo D. Antonio Del Moral García titulada "LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. CULPABILIDAD Y DOLO. PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN. EL SUJETO ACTIVO (Societas puniri potest... sed delinquere non potest)" presentada al curso sobre la "Responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal" organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 27 a 29 de febrero de 2012) se asegura, sin entrar en mayores análisis, que "La disolución de la sociedad extingue la responsabilidad penal salvo que tal disolución sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica". El profesor D. Fernando Molina Fernández en su Introducción al Derecho Penal, Doble Grado en Derecho y ADE, curso 2010-2011 analiza algo más esta cuestión y así, tras señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue, igual que la de las físicas, por el cumplimiento de la condena (art. 130.1.2º), por el indulto (art. 130.1.4º, aunque no es fácil que se den sus condiciones de aplicación), por la prescripción del delito (art. 130.1.6º) y por la prescripción de la pena (art. 13.1.7º) apostilla que "a ellas debe añadirse una causa exclusiva de la responsabilidad de las personas jurídicas: la disolución real -no ficticia- de la persona jurídica (art. 130.2, a contrario sensu)" argumentando que " Aunque el Código no contempla esta causa de forma expresa en el catálogo del apartado primero del art. 130, su virtualidad se deriva del carácter personal de las penas -si no existe ya el sujeto que ha cometido el delito no hay posibilidad de pedir responsabilidades-, y, a contrario sensu, de lo dispuesto en el nuevo apartado segundo del art. 130, que al disponer que la disolución sólo aparente no extingue la responsabilidad, da a entender que la disolución real sí lo hace". Por citar un estudio más, el Magistrado Angel Juanes Peces en el trabajo "Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas" dentro de la obra colectiva "Reforma Penal: personas jurídicas y tráfico de drogas; justicia restaurativa" publicada por el Consejo General del Poder Judicial insiste en que una disolución que no sea aparente es causa de extinción de la responsabilidad penal, haciendo hincapié en que debe ser la acusación que pretenda la pervivencia de la responsabilidad penal de la sociedad disuelta quien acredite que ha sido meramente aparente, censurando el autor la presunción iuris et de iure que como directriz probatoria se recoge en dicho precepto, cuando dispone que " se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos" .

Por lo expuesto, en interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 130.2 párrafo 2º CP y teniendo en cuenta el art. 4.1 CP , la eventual responsabilidad penal en que hubiera incurrido la persona jurídica E... por los hechos objeto del presente procedimiento, se extinguió con el Auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 17 de diciembre de 2013. Correlativamente, en ese momento se extinguió también la acción para exigir tal responsabilidad penal y, en consecuencia, encontrándonos en sede de sentencia, el pronunciamiento a adoptar de conformidad con el art. 742 LECrim - "...se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados..."- ha de ser la absolución de dicha entidad en cuanto acusada ...".

Argumentaba, en Auto de fecha 07/02/2017, la Audiencia Provincial de Lleida, en cuanto a los conceptos de "provecho" y "beneficio" empleados por el art. 31 bis del C. Penal, lo siguiente:

"..., es preciso recordar que el provecho o beneficio a que hacen referencia los preceptos transcritos, conllevan la constatación de la idoneidad ex ante de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquélla, aunque tal beneficio no fuere directo o inmediato por ser, por ejemplo, una posibilidad futura que finalmente no tuviera lugar. La acción debe ser valorada como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que puedan determinar que la utilidad finalmente no se produzca. Y si la compañía tiene la expectativa de obtener, u obtiene, un beneficio del tipo que sea, ya se trate de una ganancia, de la evitación de una pérdida o el ahorro de un coste, por ejemplo, se cumplirá la exigencia.

Así las cosas en el supuesto de autos, vista la actuación del investigado R... , como administrador de L... S.L., quien parece ha venido a reconocer que efectivamente incumplió las obligaciones fiscales de aquélla, dejando de ingresar las cuotas del Impuesto de Sociedades de los años 2010, 2012 y 2013, el Impuesto sobre el Valor Añadido de los años 2013 y 2014 y las Retenciones sobre Rendimientos del Trabajo de los años 2013 y 2014, no puede descartarse en este momento procesal la posible responsabilidad penal de L... S.L., como persona jurídica, por cuanto ello supuso para la misma la evitación de un gasto o coste, permitiendo que las cantidades a que ascendían los impuestos no ingresados permanecieran en las cuentas bancarias de la sociedad, disponiendo así de un efectivo del que, tal y como acertadamente señala la resolución impugnada, no habría dispuesto de haber cumplido con sus obligaciones fiscales y del que pudo servirse para su propio provecho".

La Audiencia Provincial de Navarra, en Auto de fecha 07/03/2017, realizaba las siguientes consideraciones en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los delitos previstos en los arts. 286 bis -delito de corrupción deportiva- y 310 bis -delito contra la Hacienda Pública-, ambos del C. PenaL:

"... En este análisis debemos partir de la premisa, no discutida, establecida por el Juzgado a quo a la hora de haber hecho el pronunciamiento de no imputación del C. A. ... a, de que " se han constatado indicios de la comisión de uno o varios delitos de corrupción deportiva presuntamente cometidos por varios directivos del C. A. ...".

Pues bien si partimos de la existencia de estos indicios, y seguimos la doctrina jurisprudencial antes invocada, concurrían a priori los requisitos objetivos que el artículo 31 bis del C. Penal exige para apreciar la existencia de responsabilidad penal en una persona jurídica, como es la comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete, como es el artículo 286.4 del C. Penal en relación con el artículo 288 del mismo cuerpo legal , así como que la personas físicas autoras del delito son integrantes de la persona jurídica, en tanto en cuanto, a quién se imputa indiciariamente la responsabilidad es a varios directivos del C. A. ....

Pero ello por sí solo no es suficiente si seguimos la doctrina jurisprudencial antes indicada, pues como se recoge en la sentencia referida, de manera expresa el "núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma" , y ello independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento exigidos para la aplicación de la eximente", requisito aquel que debe también concurrir respecto de la responsabilidad exigida en párrafo primero del nº 1 del art. 31.bis del C. Penal .

Que ello es así lo ha ratificado el TS en su sentencia de STS 16 de marzo de 2.016 nº 221/2016 en la que se indica "sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretende explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el artículo 31 bis 1 b. Sólo responde cuando se hayan "incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso, los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos", pues "son... dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto... Nuestro sistema... no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva... en la que el hecho de uno se trasfiera a la responsabilidad del otro... la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio".

Para esta Sala, atendiendo a los hechos que indiciariamente se contemplan por el juzgado a quo, y vista la normativa vigente en el momento de cometerse aquellos hechos, es decir resultando vigente el artículo 31 bis del C. Penal en su redacción dada por la LO 5/2.010, debe concluir que no existen indicios suficientes de que el C. A. ... hubiese incurrido de forma dolosa o culposa (culpa "in eligendo", "in vigilando", "in constituendo" e "in instruendo" a la que se hace referencia en el voto particular de la STS 154/2016 ), como "principios irrenunciables que informa el derecho penal", en la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de conductas delictivas como la analizada (corrupción deportiva), que es el prisma desde el que debe analizarse la responsabilidad de la persona jurídica.

Para hacer esa valoración de la adecuación deben tenerse en cuenta dos prismas de especial relevancia.

El primero es que en el artículo 31 bis del C. Penal en su redacción dada por la LO 5/2.010, no describe qué debe entenderse por medidas de control, ni tampoco se invoca ni por el Ministerio Fiscal ni por la L. F. Profesional normativa de rango inferior, que nos permita concluir en la exigencia de determinadas medidas de control, o protocolos de actuación, que siendo exigibles se hubieran omitido por el C. A. ...., una vez entró en vigor la indicada LO 5 /2.010, sin que pueda tomarse en consideración por respeto al principio de legalidad penal, de rango constitucional ( artículo 25 de la CE ), los requisitos a que se refiere el apartado 5 del artículo 31 bis en su redacción dada por la LO 1 /2.015, respecto de los modelos de organización y gestión, puestos en relación con la causa de exención.

Es decir existe una indeterminación a priori, cuando menos respecto de uno de los elementos del tipo penal examinado ("el núcleo de responsabilidad de las personas jurídicas"), sobre qué colmaría las exigencias de unas adecuadas medidas de control, sin desconocer que en todo caso C. A. ... dio cumplimiento a la exigencia de auditoria externa que contempla el Reglamento de control Económico de la L. F. Profesional (artículo 13).

Y el segundo prisma, esencial también para valorar esa adecuación de las medidas de control a que se refiere el Tribunal Supremo, es la naturaleza de la entidad, en este caso el C. A. ....

En el presente caso no debemos olvidar, que según los estatutos vigentes (aprobados el 28 de junio de 1999) en el momento de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, así como cuando se cometieron los hechos imputados, el C. A. ... es una asociación deportiva de carácter privado, sin ánimo de lucro, constituida con el objeto de desarrollar la práctica de los deportes y de modo especial el fútbol, que ostentando personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, se acoge a la legislación sobre el deporte, estando inscrita como asociación en el Instituto Navarro de Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra, naturaleza esta que debe evidentemente contemplarse en aquella valoración que realizamos, por muy relevante que sea (y evidente) la trascendencia económica que conlleva desarrollar el objeto social dentro del ámbito de la Liga de Futbol Profesional.

Pues bien, si partimos de estas premisas y tenemos en consideración que los mecanismos de control que en su momento tenía adoptado el C. A. ... (en los estatutos antes referidos, y a los que se refiere de forma razonada el Juez a quo), no se han revelado que fueran insuficientes en relación con la actividad desarrollada por el club, salvo a que se refiere a los hechos objeto de investigación en relación con el presunto delito de corrupción deportiva, que se sitúan en el ejercicio 2013/2014, y indiciariamente se acredita que los hechos, que según se recogen en la resolución recurrida presuntamente se cometieron, lo fueron incluso sin conocimiento de todos los miembros de la junta directiva, como afirma juez a quo "o al menos no se ha concretado indicios suficientes de que ello sea así" e incluso se manifiesta que concurrió ocultación en la conducta, habrá de concluirse que no puede afirmarse como requisito para integrar la responsabilidad penal de la persona jurídica que por el C. A. ... se hubiera incurrido en una ausencia de un adecuado control para la evitación de la conducta delictiva analizada (corrupción deportiva), si tenemos en cuenta como antes hemos indicado que la norma referida en el Código Penal en el artículo 31 bis no es específica y no se invoca ninguna otra normativa de rango inferior que revelase un incumplimiento sobre un adecuado sistema de control.

Si a ello unimos además que en todo caso se cumplió por el C. A. ... la normativa que impone el Reglamento de Control Económico de la Liga de Fútbol Profesional, habrá de concluirse que no existen indicios de responsabilidad penal en el C. A. ... por la conducta realizada por determinados directivos del mismo, pues en definitiva no puede afirmarse que el club careciese a los efectos de exigencia de responsabilidad penal del artículo 31 bis de unos adecuados mecanismos de control, que siéndoles exigibles para evitar los delitos se hubieran incumplido o evitado su cumplimiento, ni tampoco se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancias que justificase desde un punto de vista razonable el disponer del fortalecimiento de los mecanismos que había funcionado hasta la fecha, y debiendo hacerse no se dispuso esa actuación.

En definitiva no nos encontramos en el presente caso en el supuesto de "inexistencia de cualquier clase de herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica" , ni total ni con la gravedad que debe concurrir ( STS 16 de marzo de 2.016 nº 221/2016 " Sólo responde cuando se hayan "incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso ") , como para de ahí poder deducir la responsabilidad de la persona jurídica, máxime si tenemos en cuenta que los hechos imputados cometidos por miembros de la directiva del C. A. ..., son acciones en principio totalmente alejadas de la finalidad y objeto social del propio club, sin que la falta de control (que es necesaria acreditar su concurrencia) pueda deducirse sin más de la comisión de un presunto ilícito penal cometidos sin conocimiento de todos los miembros de la Junta Directiva e incluso con ocultación."

CUARTO.- Pero es precisamente las afirmaciones que hicimos en la anterior resolución las que en el presente caso sirven para considerar que no es posible en esta inicial fase de instrucción concluir en la no imputación del C. A. ..., que ha realizado la juez a quo.

Y ello se dice porque, como expresamente en la indicada resolución dijimos, no se consideraron inexistentes las medidas de control del club, pero lo fue en relación con la conducta descrita en el delito del artículo 286 bis del C. Penal "... si tenemos en cuenta que los hechos imputados cometidos por miembros de la directiva del ,C. A. ... son acciones en principio totalmente alejadas de la finalidad y objeto social del propio club", es decir respecto de conductas y actividades totalmente ajenas a la actividad esperable del club.

En el presente caso por el contrario el delito objeto de imputación es un delito contra la Hacienda Tributaria, artículo 305 del C. Penal en el que el sujeto tributario obligado principal es el propio C. A. ..., es decir se trata de conductas previsibles y exigibles, es decir dentro de un ámbito derivado de la propia actividad del club, en la que por tanto es previsible su existencia y por tanto es exigible su constatación y realidad, y en este sentido no puede afirmarse por más que pudieran existir disfunciones entre la Junta Directiva y la Asamblea General, o no se plasmasen en el informe definitivo de Auditoria todas las advertencias, que el C. A. ... y respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarias, obvias en el desarrollo de la actividad del C. A. ... (no obstante la naturaleza del club, a la que nos referimos en el anterior auto), que existieran respecto de ese cumplimiento ordinario de obligaciones tributarias medidas adecuadas de control.

En atención a lo expuesto, y estando contemplado en el artículo 310 bis que el delito contra la Hacienda Pública puede ser responsable una persona jurídica, no es posible concluir en la "no imputación" que acordó el juzgado a quo, ya que no puede olvidarse que nos encontramos ante una obligación tributaria esencial, como es el pago de un impuesto ordinario, cuya ausencia o constatación de pago y cumplimiento de obligaciones fiscales es fácilmente constatable y controlable, por lo que, a priori, se revela una ausencia de un debido control sobre una obligación ordinaria de naturaleza tributaria, que impide concluir en la ausencia de indicios de responsabilidad criminal por la existencia de unas medidas adecuadas de control, cuando nos encontramos en presencia de una obligación tributaria ordinaria, cuyo impago no fue constatado, ni controlado.

Ciertamente existe un dato que como califica la juez a quo "más relevante", de que anualmente el Departamento de Economía y Hacienda, órgano externo independiente de C. A. ..., hacía constar que "comprobados los datos" el club se encontraba "al corriente de sus obligaciones fiscales" , pero este dato por sí solo no puede llevar a considerar la concurrencia (relacionada con los requisitos reglamentarios de control exigidos por la L. F. Profesional) de un mecanismo del control respecto del propio cumplimiento de las obligaciones fiscales, pues no se revela que el mismo tuviera su origen en un debido control, previo conocimiento de todos los datos valorables a tales efectos.


Por último el hecho de que las cantidades presuntamente defraudadas se han puesto de manifiesto como consecuencia de la auditoría llevada a cabo por parte del C. A. ... ("en base a la obligación contenida en las disposición adicional única de la Ley Foral 26/2014 2 de diciembre por la que se aprobaba la reestructuración de la deuda del C. A. ...con la Comunidad Foral de Navarra y que como se indica en la querella se refiere a las diferencias de cantidades consignadas en los libros del club y reflejadas en las declaraciones de IVA y la falta de declaración del IVA de taquillas, abonos, palcos y boxes"), ello no determina la eliminación de la responsabilidad criminal pues no es un mecanismo de control establecido ex ante sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias, sino ex post, lo que en su caso podría considerarse afectante a las circunstancias de atenuación de la responsabilidad a que se refiere el artículo 31 bis 4 del C. Penal , vigente en el momento de cometer los hechos" .

En su Sentencia de fecha 17/10/2017, la Audiencia Provincial de Jaen razonaba lo siguiente:

"..., la persona jurídica solamente responderá penalmente cuando además de acreditarse la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del Art. 31 bis del Código Penal, se pruebe también que la persona jurídica no adoptó las medidas de control adecuadas y necesarias para la evitación de la comisión de delitos. Y, la acreditación de tales extremos corresponde, inequívocamente, a las acusaciones, pública y/o privada.

No nos hallamos, por lo tanto, ante una responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo en donde no caben presunciones iuris tantum en el sentido de que una vez acreditado el particular delito cometido por la persona física no cabe presumir de manera automática que ha habido un defecto de organización o que no se han adoptado las necesarias medidas de control, sino que necesariamente y por imperativo del principio de culpabilidad se han de probar esos defectos organizativos o la ausencia de medidas de control, prueba que, insistimos, corresponde a las acusaciones. Y como dice la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo "La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos".

En el caso de autos, al margen de la exigencia de responsabilidad penal de la mercantil A... en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ninguna prueba se ha practicado en autos sobre la composición societaria de la misma (más allá de la condición de administrador único por parte del otro acusado), ni sobre la realización o no de otras actividades distintas a las enjuiciadas o sobre la existencia o no de medidas de control o prevención de la comisión del delito. La fijación de responsabilidad penal de la persona jurídica en estas condiciones supondría una traslación automática de la responsabilidad penal de la actuación llevada a cabo por su administrador único, lo cual, ..., no tiene cabida en el art 31 bis del CP .

Lo anteriormente expuesto supone una absolución con respecto a la responsabilidad penal imputada a la persona jurídica".

La Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de fecha 06/09/2017, exponía que:

"Uno de los temas claves que recientemente ha recibido una respuesta expresa por parte de nuestros tribunales es el de la imputabilidad o la capacidad para ser parte de las personas jurídicas pantalla o de fachada. En este sentido, la doctrina se planteaba si todas las personas jurídicas, por el mero hecho de estar constituidas formalmente como tal, resultarían imputables o si, por el contrario, sería preciso un límite adicional que atendiese al sustrato material de la entidad en cuestión.

Pues bien, ha sido una resolución de la Audiencia Nacional ( Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rec 128/2014, de 19 de mayo de 2014) la que se ha pronunciado sobre esta cuestión acogiendo esa diferencia doctrinal entre personas jurídicas imputables e inimputables. Si bien la resolución ha profundizado en la cuestión, señalando los criterios para determinar cuándo una persona jurídica resulta imputable, determinando los cauces procedimentales para declarar la inimputabilidad de una persona jurídica, así como las consecuencias procesales de tal declaración. Así pues, señala la Audiencia Nacional, en el precipitado auto, los siguientes puntos de interés:

En primer lugar, acoge la distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables. De tal forma que sólo aquellas personas jurídicas penalmente imputables a tenor del artículo 31 bis del CP , por no ser meros instrumentos para delinquir o pantallas para ocultar tras ellas actividades delictivas , gozarán del estatuto jurídico procesal previsto en la ley procesal para las personas jurídicas imputadas. (Fundamento Jurídico 5º).

En segundo lugar, la AN señala los criterios a tomar en consideración para determinar esta suerte de imputabilidad empresarial, cuyo límite es, siempre según la resolución, de carácter normativo, variable en el tiempo y, a veces, de difícil apreciación en la práctica. Para concretarlo interpreta el artículo 66 bis 2 CP a sensu contrario. Este precepto, que sirve para graduar las penas imponibles a las personas jurídicas, se refiere a aquellas que se utilicen " instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales" , aclarando "que se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal". Así pues, la AN razonando por exclusión entiende que aquellas entidades cuyo carácter instrumental exceda del referido, por serlo totalmente, sin desarrollar ninguna actividad legal o desarrollando sólo aquella actividad lícita "meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos" serán personas jurídicas puramente simuladas, no reales y por ende inimputables. (Fundamento Jurídico 5º).

En definitiva, en esta resolución la AN aclara que las personas jurídicas penalmente responsables no son todas aquellas que han adquirido personalidad jurídica conforme a Derecho, sino que es preciso que las mismas realicen una actividad lícita de cierta entidad en el tráfico jurídico ya que, en otro caso, se considerarán meros instrumentos en manos de los auténticos responsables penales que serían sus creadores y/o sus gestores".

En su Sentencia de fecha 31/10/2017, la Audiencia Provincial de Madrid efectuaba las siguientes consideraciones:

"La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, introdujo el artículo 31 bis atribuyendo a las personas jurídicas la responsabilidad penal de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Se ponía de este modo fin legal a una polémica clásica, productora de debates sin término tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica por la que se introduce esta figura en nuestro Código Penal comienza apelando genéricamente al proceso de constante revisión al que está sometido el ordenamiento jurídico en un sistema democrático avanzado, recordando también las obligaciones internacionales que tiene contraídas España para la adaptación de su legislación penal, y destacando la cambiante realidad social.

La innovación, sin embargo, no detuvo la polémica inherente a la figura. Ni en el ámbito doctrinal ni en puramente institucional. Por ejemplo en este último baste recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial aprobado por el Pleno en sesión de 3 de noviembre de 2006, llega a la conclusión de que la imputación de responsabilidad de naturaleza penal a las personas jurídicas no lleva implícita necesariamente la imputación subjetiva de hechos delictivos, por lo que no debe considerarse un imperativo derivado del Derecho Comunitario la equiparación de su responsabilidad penal con la de las personas físicas, como tampoco que las sanciones hayan de tener naturaleza penal. El Informe del propio Consejo de fecha 26 de febrero de 2009, encuentra asimismo problemas de constitucionalidad en la nueva redacción, no sólo porque hace responder a las personas jurídicas por hechos cometidos por otros (personas físicas), sino que además la regula de forma incompleta, al no exigir siquiera en el anteproyecto, que el representante haya actuado en el ámbito o ejercicio de sus funciones. En el mundo doctrinal fueron muchos (y siguen siendo) los autores que mostraron su extrañeza ante lo que algunos consideran una lectura forzada de los principios penales, partiendo por ejemplo del hecho de que "la voluntad, como elemento integrante de la acción jurídico-penal, está considerada desde el punto de vista psicológico, no normativo, por lo que sólo puede ser atribuida a una persona física" (Rodríguez Mourullo) .

Lo cierto es que se instauró en nuestro sistema penal esta nueva forma de exigencia de responsabilidad, y como derecho positivo es una realidad. Así lo entendió, por ejemplo, la Fiscalía General del Estado cuando en su Circular 1/2011 afirma que " en un Estado Constitucional como el nuestro, el hecho de que el delito sea obra del ser humano, de la persona jurídica o de ambos, no se debe a razones ontológicas ni a la propia naturaleza de las cosas, sino a una decisión de Derecho positivo como principal herramienta, que lo es, de impulso y concreción de una determinada política criminal".

Las dudas que la tan amplia regulación de esta figura suscitó la regulación de 2010 han sido en algunos aspectos objeto de atención en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dedica como relevante novedad el apartado 2 del nuevo artículo 31 bis a contemplar las condiciones en las cuales la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal, centrándose en el establecimiento previo de mecanismos de supervisión, prevención y control de la actuación de sus representantes legales o administradores a través de protocolos, o de alertas de actividad cuyo grado de perfección, implantación y seguimiento deberá ser objeto de un análisis casuístico.

Una de las cuestiones nucleares que se suscitan en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la determinación de su naturaleza. Para la Fiscalía General del Estado -y así lo afirma en la citada circular- Cuando el párrafo primero del número 1 del artículo 31 bis del Código Penal establece que " las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho", el legislador español dibuja un sistema de heterorresponsabilidad penal o de responsabilidad de las personas jurídicas de naturaleza indirecta o subsiguiente, en la medida en que se hace responder a la corporación de los delitos cometidos por las personas físicas a las que el precepto se refiere. (Es lo que se ha denominado la "responsabilidad vicarial"). Se trata, por tanto, de una responsabilidad que si bien no es independiente, si es autónoma y susceptible de apreciarse en exclusiva o de forma acumulativa respecto de la de la persona física, posibilidad que no sólo elimina lagunas punitivas, sino que además minimiza notablemente los previsibles intentos de deslizamiento del gravamen desde la persona física hacia la jurídica y viceversa.

Así pues, la norma del artículo 31 bis -lastrada quizá por las dificultades dogmáticas que ello entrañaría y por el indudable antropomorfismo que caracterizan a nuestra teoría general del delito y particularmente a la tipicidad en nuestro Código Penal - no ha instituido un mecanismo que permita imputar directamente los hechos delictivos a la persona jurídica, sino que partiendo de la conducta delictiva de las personas físicas -gestores o personas sometidas a la jerarquía empresarial establece un vínculo normativo a resultas del cual y según expresión textual del precepto, las personas jurídicas serán penalmente responsables de dichas infracciones. Ciertamente late en el precepto la concepción de la responsabilidad de las personas jurídicas propia del sistema vicarial o de transferencia , según la cual algunas personas físicas, no en todo caso, pero sí en determinadas circunstancias, encarnan o constituyen el alter ego o el cerebro de la persona jurídica, de modo que se entiende que sus comportamientos son los de aquella, y desde esa perspectiva, la corporación debe responder por ellos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado también en torno a esta cuestión, destacándose hasta ahora las siguientes sentencias: - En primer lugar resulta imprescindible la cita de la STS de 2 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3813/2015 ) en la que puede leerse: "Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP . Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal. - La siguiente sentencia que emana de la misma Sala es la STS 154/2016, de 29 de febrero de 2016 (y Voto particular). La sentencia conoce del recurso de casación interpuesto contra Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Los hechos, resumidamente, consistieron en la exportación de unas máquinas excavadoras a Venezuela, con intención de esconder en ellas cocaína y reimportarlas a España con la droga en su interior. Al valerse de sociedades exportadoras e importadoras, la Sala condena, además de a los autores personas físicas, a distintas entidades a pena de disolución y multa. La sociedad Transpinelo S.L. recurre en casación alegando distintas vulneraciones de derechos fundamentales (intimidad, inocencia, garantías...) que la Sala descarta ya en precedentes fundamentos al analizar los recursos interpuestos por las personas físicas. Pero aprovecha la Sentencia para sentar determinadas consideraciones sobre lo que en el FJ Octavo considera "materia tan novedosa como compleja". Lo que se aborda en la motivación de la Sentencia comienza a ser la doctrina global del TS en torno a la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tratando de varias cuestiones de índole sustantivo, procesal y garantista. Esta Sentencia divide a la Sala Segunda en torno a una cuestión nuclear: el fundamento mismo de dicha responsabilidad. Así, la posición mayoritaria (por escaso margen) sostiene que el fundamento es la ausencia de mecanismos de control o prevención contra la comisión de delitos por las personas físicas vinculadas con la mercantil y siempre que se de alguna de las dos formas de participación personal del art. 31 bis 1. Añade que esta circunstancia forma parte de la propia tipicidad y por lo tanto la ausencia de estos mecanismos de control debe ser objeto de prueba por la acusación en cada caso. - - Ya más reciente es la STS 221/2016, de 16 de marzo de 2016 (ROJ: STS 966/2016 ) que realiza un completo análisis de los criterios de aplicación del artículo 31 bis CP y trata de poner un punto de prudencia en el debate que se hallaba en desarrollo, en algunas ocasiones tendente a una suerte de automatismo a la hora de imputar a la persona jurídica por los hechos cometidos en su nombre o su cuenta por las personas físicas que son sus representantes. La Sentencia citada hace especial referencia a la imputación de la persona jurídica desde el punto de vista del derecho constitucional a la presunción de inocencia, con las exigencias inherentes que obligan a la acusación a probar -para que podamos afirmar la concurrencia del delito corporativo- el defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015. Y ello, dice la sentencia, dado que "el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad". Prosigue la Sentencia en el mismo FJ 5 señalando que "La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo".

B) A la vista de esta exposición general sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, no resulta admisible la tesis defendida en el recurso, que desvincula por completo a la sociedad de su administrador único (no lo olvidemos) pero siguiendo un camino inverso al que proporciona tanto la doctrina como la jurisprudencia: defiende el recurrente nada menos que lo primero es la exigencia de responsabilidad a la sociedad, y la responsabilidad penal de su administrador único y persona que llevó a cabo, ejecutó materialmente, la acción, no es ni siquiera secundaria; es que no existe.

Semejante planteamiento colisiona con el más elemental entendimiento del concepto de acción. No puede sostenerse que es "la sociedad" quien "remite el burofax" (en noviembre de 2012 y luego otros en julio y diciembre de 2013). Que es la sociedad quien toma todas las decisiones.

Por mucho que haya avanzado la imputación penal de la persona jurídica, esta forma societaria de organización sigue siendo una ficción formal desde el punto de vista jurídico. Una sociedad no tiene manos ni cerebro, sino que son sus integrantes personales, las personas físicas que la dirigen, quienes toman las decisiones en nombre de la corporación y -es evidente- quienes manipulan física y materialmente cuanto se pueda tocar. La atribución en exclusiva al ente corporativo de la acción, como si cobrase vida física y movimiento, tratando de dejar completamente al margen a su administrador único (el acusado) es una visión tan forzada como imposible de la persona jurídica desde el punto de vista penal.

Como bien dice, además, la acusación particular en su informe al recurso, el recurrente omite por completo un dato importante: el acusado no sólo era administrador único de la sociedad, sino que además era el titular del capital social. Es decir: la sociedad era él. No puede tratar de eludir su responsabilidad como si fuese una persona por completo ajena, extraña, a la mercantil a quien pretende responsabilizar en exclusiva".

Recordaba la Audiencia Provincial de Huesca, en Sentencia de fecha 20/11/2017, que:

"Dicho art. 31 bis, en cualquier caso, ha sido interpretado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en varias resoluciones, siendo la primera en que se aborda la cuestión con cierta profundidad la Sentencia Nº 154/2016 de 29 de febrero , a la que siguieron la Sentencia Nº 221/2016 de 16 de marzo y la Sentencia Nº 516/2016 de 13 de junio . Se dice en la primera de dichas resoluciones que "es conveniente señalar, intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal ( art. 31 bis CP , especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica".

Sigue diciendo la referida Sentencia, en cuanto al núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica (...) que "no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento", exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la "cultura ética empresarial" o "cultura corporativa de respeto a la Ley" (pág. 39), "cultura de cumplimiento" (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP ".

De un modo mucho más concreto e ilustrativo, continúa diciendo la Sala Segunda lo siguiente: "A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables .

2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, "el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo". Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas "instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal." El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.


3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo "carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos" (auto de 19 de mayo de 2014, cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo". 

Explicaba la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 16/05/2018, que:

"La cuestión relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es ciertamente novedosa, no obstante la Sala 2ª del TS ha tenido ocasión de pronunciarse ya en varias ocasiones sobre la misma. Destaca entre las sentencias recaídas la STS 221/2016, de 16 marzo, que contiene un completo análisis de los criterios de aplicación del art.31 bis CP y parte de un principio claro: cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal.

Afirma esta sentencia que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia y cita la STS 154/2016, 29 de febrero : "... de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones".

Explica la STS 221/2016 que. Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP , pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.

La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado.

Más adelante añade: La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP ), exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica .

Insiste la sentencia comentada que la responsabilidad penal de la persona jurídica no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos.

En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad"

No huelga significar que la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 13/06/2018, exponía que:

"... el artículo 31 bis del C. Penal no ha instituido un mecanismo que permita imputar directamente los hechos delictivos a la persona jurídica, sino que partiendo de la conducta delictiva de las personas físicas -gestores o personas sometidas a la jerarquía empresarial- establece un vínculo normativo a resultas del cual y según expresión textual del precepto, " las personas jurídicas serán penalmente responsables de dichas infracciones", no puede olvidarse que en el modelo vigente del artículo 31 bis del Código Penal, la persona jurídica pasa a ser auténtico sujeto pasivo del proceso, de modo que puede defenderse por sí misma y de forma independiente frente a los intereses de quienes aparezcan acusados de cometer el delito en su provecho, siendo la entidad querellada la persona que contrajo la obligación con la querellante de la entrega del aval bancario para continuar con la explotación.

Efectivamente, como consecuencia de la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y vistas las modificaciones introducidas en lo referente al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reforma que constituyó una muestra gráfica de la quiebra de nuestro moderno sistema jurídico del viejo principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir (societas delinquere non potest), y en atención a las implicaciones procesales derivadas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, se reformó nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, dotando a nuestro sistema legal de un estatuto procesal sobre las personas jurídicas, con instrucciones precisas sobre la forma en que se debe proceder penalmente contra ellas.

El aspecto más notable de la misma se plasma en la introducción en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de un nuevo artículo el artículo 119, por el que se otorga a la persona jurídica el status de imputado (en realidad, investigado) y se le atribuyen los mismos derechos que a un imputado persona física. En este sentido, el nuevo artículo 119 señala que la citación se realizará en el domicilio social de la persona jurídica pero requiriendo, en este caso, a la entidad para que proceda a la designación de un representante (que no tiene por qué ser el representante legal), así como un Abogado y Procurador para el procedimiento. La reforma, que no detalla cuáles son las concretas facultades del representante de la persona jurídica en el proceso penal, se limita a señalar que el sujeto designado representará a la persona jurídica en todos los actos del proceso pero siendo, en este caso, la designación del Procurador quien sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con él todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los de carácter personal.

El representante especialmente designado será el reflejo de la persona jurídica durante la tramitación del proceso penal, siendo su primera intervención la comparecencia en calidad de imputado en el modo y forma previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero con la especial circunstancia de que la incomparecencia del representante designado por la persona jurídica permitirá la práctica de la declaración entendiéndose que la persona especialmente designada se acoge a su derecho a no declarar si no comparece, tal y como se prevé en el nuevo artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

CONCLUSIÓN

El art. 31 bis no dice que las personas jurídicas cometan el delito,  sino que lo que establece es que las personas jurídicas "serán penalmente responsables de los delitos cometidos" por personas físicas. 

Así, la condición tercera del apartado segundo del citado art. 31 bis señala que son los "autores individuales" los que "han cometido el delito" y en los distintos preceptos que contemplan la responsabilidad de la persona jurídica no se atribuye a esta la comisión del delito, sino que se dice que "cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos [correspondientes] se le impondrán las siguientes penas".

Esto es,la expresión "responsabilidad penal" es utilizada en sentido amplio, atribuyéndola a la persona jurídica en virtud de un hecho de conexión consistente en el previo delito cometido por la persona física en su nombre o por cuenta de ella. 

En palabras del Auto de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 04/11/2016, "(E)s en este estadio donde deberá acreditarse la comisión de la infracción penal, individualizando una acción típica y antijurídica de la persona física para verificar después que se cumplen los criterios de transferencia de la responsabilidad a la persona jurídica. Conforme a este modelo, hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación". 

Es decir, la persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros. 

De lo anterior se colige que la autoría de un delito por parte de una persona jurídica requiere que exista un enlace de su responsabilidad con la actuación de la persona física que la representa, en el sentido de constituir la expresión de un específico obrar corporativo, por lo que si no se acredita la concurrencia de tal actuación delictiva con ese carácter corporativo, además de la actuación penal del representante legal, como persona física, ha de concluirse que la presunción de inocencia de la sociedad formalmente acusada no queda destruida y que, por tanto, ha de ser absuelta -sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria que le pueda ser solicitada-, pues no se acreditan los requisitos exigidos por el artículo 31 bis, el cual relaciona el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica con la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. 

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

- [1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha  29/02/2016;
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha  19/07/2017;
- [3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Aláva de fecha 22/06/2000;
- [4] Auto de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 07/02/2017;
- [5] Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 07/03/2017;
- [6] Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 06/09/2017;
- [7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de fecha 17/10/2017;
- [8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31/10/2017;

- [9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 20/11/2017;

- [10] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/05/2018;

- [11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 13/06/2018;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Camille Corot ("Silenus").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO