El art. 685.2 LEC señala que "(A) la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley. "
El art. 686.1 dice que "(E)n el mismo auto en que se despache ejecución se mandara que se requiera de pago al deudor, y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro."
Y el número 2 de dicho art. 686 LEC añade que "(S)in perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 581."
Por su parte, el art. 573.1 3º LEC, al que se remite el art. 685.2, dispone que a la demanda ejecutiva deberá de acompañarse "el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible."
A su vez, el artículo 24.1,c( Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prevé que "(E)n los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."
Y en el mismo sentido se condiciona el ejercicio de la acción hipotecaria en el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.
La Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Huesca postulaba, en su Auto número 275/2015, de 9 de septiembre (1), lo siguiente:
"(...) no es necesario un requerimiento extraprocesal de pago al tercer poseedor anterior a la demanda de ejecución, aunque si lo es la notificación de la deuda en los términos que disponen los artículos 573 y 574 de la L.E.C , es decir al deudor y al fiador, por lo tanto constando que realizó la notificación del saldo y que se ha acordado y practicado el requerimiento de pago a los recurrentes como terceros poseedores una vez despachada la ejecución como establece la disposición antes citada (en referencia al art. 686 LEC), no puede imputarse falta de requisitos procesales en el despacho de ejecución que hagan que pueda declararse nulo el mismo, por lo que este alegato del recurso no puede prosperar."
En esta misma línea, la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona destacaba, en su Auto número 20/2016, de 29 de enero (1), lo siguiente:
"(...) el requerimiento extrajudicial de pago no es necesario para entrar en el proceso de ejecución, pues el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento prevé su realización judicial cuando no se haya hecho antes del proceso, de lo que se infiere que el requerimiento no es obligatorio hacerlo antes del inicio de la ejecución judicial."
Según se recoge en el Auto número 116/2016, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Sevilla (2):
"(:..) el requerimiento extrajudicial de pago al deudor, es una facultad del acreedor, que puede solicitar, conforme prevé el art. 686, que dicho requerimiento se haga por el Juzgado tras el despacho de ejecución, opción de la que legítimamente ha hecho uso en este caso Caixabank que en el suplico del escrito de demanda solicita que , una vez despachada ejecución, se requiera de pago al deudor."
El Auto número 752/2017, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza (3), aborda la posible nulidad de un despacho de ejecución por falta de notificación previa del saldo deudor y por no acompañar a la demanda los documentos exigidos por el art. 682 de la LEC, relatando lo siguiente:
"Considera en primer lugar la parte apelante Sociedad de Alquiler de Naves Industriales Cogullada S.L., en adelante SANICO, que la notificación del vencimiento y saldo deudor resultante debía haberse realizado en su domicilio social y no en el domicilio que constaba en la escritura pública de constitución de hipoteca. La consecuencia es la nulidad del despacho de ejecución.
Estima la Sala que es doctrina reiterada del TS y de la jurisprudencia menor, valga por toda ella el auto nº 338/2010, de 31 de mayo (rollo 257/2010 ) de esta Sala en la que se fija posición sobre la cuestión, que:
Alega la actora que no se ha cumplido el requisito exigido por el art. 573.1 2º de la LEC pues la notificación del saldo en cuenta se produjo en un domicilio distinto al señalado por el título.
Así, considera la jurisprudencia que "la notificación a que se refiere el precepto indicado no requiere que sea recepticia, sino que será suficiente, conforme consolidada doctrina, con que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligencia en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, por ejemplo asegurándose del domicilio del deudor" (auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Sexta), de 29 junio de 2006) y que "el acreedor queda liberado de su obligación de notificar el saldo resultante al deudor siempre que haya desplegado toda la actividad que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe para diligenciar esa notificación, debiendo concluirse que al respecto basta con dirigirla a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio a la otra parte, so pena de serle imputables los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación que se le envía, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada" ( auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta), de 2 diciembre de 2004 .
En este sentido se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia, la cual en un supuesto sustancialmente similar declaró que "en los procedimientos de ejecución la Ley exige, entre otros requisitos que no vienen al caso, que se notifique el saldo deudor al obligado, y así en concreto se expresa en los artículos 550, 1. 4 º y 573, 1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento . Pero dicha obligación queda cumplida cuando la acreedora notifica, o pretender la notificación, del saldo deudor en el domicilio designado por las partes en el correspondiente contrato, y si el deudor no es localizado en ese domicilio, o accidentalmente se encuentra ausente del mismo y dejado aviso no se presenta en la oficina para su notificación, ni la ejecutante ha desplegar actividad alguna encaminada a averiguar el paradero del deudor, ni puede obligarle a desplazarse a la oficina notificadora para que el trámite quede formalmente cumplido, pues al deudor corresponde la obligación de tener informada a la entidad acreedora de sus cambios de domicilio, pues de otro modo le sería muy fácil burlar la obligación de pago asumida cambiando o ausentándose del domicilio señalado, y si siendo sabedor que se ha pretendido la notificación no se persona en el lugar que se le ha indicado impide de forma clara e intencional el cumplimiento de ese requisito se ha de dar por notificada, y en modo alguno en ninguno de los dos casos se le puede imputar a la contraparte, quedando probado en el caso que la notificación se efectuó mediante la remisión de las comunicaciones obrantes a los folios 22 y 24 en el domicilio que había sido designado en la póliza según es de comprobar por los folios 9 y siguientes en los que la misma consta, siendo por lo demás doctrina esta por un lado tan comprensible y por otro lado tan reiterada y de constante formulación por la Jurisprudencia que no requiere mayor comentario" ( auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de 23 de noviembre de 2006 , y, en similar sentido, el de la misma sala de 14 de abril de 2004). De modo indirecto y para una ejecución hipotecaria también se viene a recoger esta solución por la sentencia del TS de fecha 5 de marzo de 2009 .
En consecuencia, la notificación fue dirigida al lugar señalado en el título, no tenía carácter recepticio y si no fue recogida por la ejecutada fue por causa imputable a la parte.
En el presente supuesto consta que las notificaciones del saldo deudor se practicaron mediante burofax que en el caso de la sociedad fue dirigido al domicilio sito en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2006, Cláusula 10.2 - domicilio de requerimientos- sito en URBANIZACIÓN000 Parcela NUM000 , 50011 Zaragoza, e impuesto a las 00:40:35 horas del 15 de diciembre de 2015. El mismo, según certificado de entrega de la Sociedad Estatal Correo y Telégrafos, resulto en tal domicilio "no entregado, dejado aviso".
Por tanto, el requerimiento extrajudicial fue realizado con arreglo a lo pactado.
Es irrelevante a estos efectos que también con fecha 15 de diciembre de 2015 por la entidad SANICO se impusiera un burofax notificando el cambio de domicilio a efectos de las notificaciones o cualquier otra actuación relacionada con el préstamo hipotecario objeto del procedimiento a las 12:38 horas, que fue entregado el 16 de diciembre de 2015 a las 9:49 horas, pues el requerimiento instado fue anterior a tal recepción del cambio de domicilio a efectos de notificaciones."
El Auto número 283/2020, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga (4), considera que sostiene que, ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta obstativa o de manifiesto rechazo por parte del prestatario a su recepción, sino que corresponde a éste acreditar que la comunicación no tuvo lugar por motivos que no le son atribuibles y ajenos a su voluntad.
El tribunal comienza señalando:
"Respecto a la falta de requerimiento previo que constituye un requisito esencial según la Ley de Enjuiciamiento Civil, es cierto que el intentado por la entidad de crédito no han llegado a conocimiento de los ejecutados , ahora bien no podemos olvidar que debe ser el destinatario de la comunicación quien debe ofrecer una explicación sobre las razones por las que el envío no ha llegado a su conocimiento, cuando del domicilio pactado en la escritura se trata, planteándose una inversión de la carga de la prueba.".
Continúa explicando que:
"Consta en el análisis de la documentación aportada como efectivamente ha aportado el burofax NB980129802130415080857 remitido con tal finalidad admitido el día 13 de abril del 2015 en el que consta como destinataria Doña Adoracion y remitido a la Calle Virgen de la Oliva , 7 CP 29532 Molina ( Malága) el cual consta" como no entregado , dejado aviso" , documento este que justifica el cumplimiento de este requisito. Así consta con claridad que el intento de notificación se ha ajustado a lo previsto en el contrato y no consta que no se haya efectuado por una actuación negligente del servicio de Correos o por un simple error, siendo lo cierto que la ejecutada no ha aclarado, ni en su oposición a la ejecución ni en el recurso de apelación, si el domicilio fijado se modificó - debiendo entonces notificarlo ellos a la entidad bancaria - o lo trasladaron a otro lugar - surgiendo igualmente para ellos el deber de notificación a la prestamista - y en ambos casos esa ausencia de comunicación justificaría la imposibilidad de la notificación y del requerimiento, pero haría recaer en los ejecutados la responsabilidad."
Añade que:
"En consecuencia con lo expuesto, entiende la Sala cumplimentadas las exigencias en la forma prevista en el contrato, y debe considerarse efectuada la comunicación prevista en el artículo 572.2 y 573.3, en relación con el artículo 685 de la ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no haya sido efectivamente recibida la comunicación. Y ello porque coincide una mayoría de Audiencias Provinciales en que "el intento, mediante correo contrastable, de entender el acto comunicador en el domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado, se ajusta perfectamente a las reglas de los artículos 573, 683 y 686 de la LEC, que establecen las previsiones sobre el particular". En este sentido es de ver que la notificación al deudor tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al mismo y ser recibida por éste, aunque para que despliegue todos sus efectos no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocerla, siendo bastante con carácter general su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando ésta sea debida al propio deudor destinatario, y, por tanto, ajena al acreedor remitente; es decir, la notificación ha de ser efectivamente recibida por el deudor, careciendo de eficacia en otro caso, siempre que tal falta de conocimiento derive de circunstancias ajenas a su propia actuación o a su voluntad. De esta manera remitida la notificación mediante burofax del Servicio de Correos (medio fehaciente) dirigido al deudor en el domicilio que consta en el contrato (no constando cambios posteriores) y constando que en todo caso Correos dejó aviso postal, ha de entenderse eficaz a los efectos pretendidos la comunicación remitida, correspondiendo al deudor acreditar que su falta de recepción deriva de circunstancias que no le son imputables."
El tribunal argumenta que:
"(...) ante el requerimiento correctamente dirigido por medio fehaciente, no es preciso que se acredite una conducta obstativa o de manifiesto rechazo por parte del prestatario a su recepción, sino que corresponde a éste acreditar que la comunicación no tuvo lugar por motivos que no le son atribuibles y ajenos a su voluntad. En definitiva, la entidad bancaria realizó cuanto estaba en su mano para efectuar la notificación en los términos establecidos en el artículo 572.2 de la LEC, por lo que ha cumplido con el requisito al remitir comunicación mediante burofax (por escrito y a través de medio fehaciente) al domicilio del deudor aunque no haya sido efectivamente recibido por el mismo, ya que entender lo contrario supondría tanto como dejar en manos del deudor la posibilidad de cumplir dicho requisito en la debida forma."
A juicio de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza, el acreedor queda liberado de su obligación de notificar el saldo resultante al deudor siempre que haya desplegado toda la actividad que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe para diligenciar esa notificación, debiendo concluirse que al respecto basta con dirigirla a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio a la otra parte, so pena de serle imputables los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación que se le envía, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada.
En este sentido, razona, en su Auto número 153/2020, de 3 de diciembre (5), que:
"Es doctrina de la Sala en los supuestos de notificación del saldo deudor en el domicilio pactado en la escritura pública, aunque no sea ya el efectivo de los deudores la siguiente:
AAP de Zaragoza (Sección Qu9inta) 752/2017, de 28 de noviembre:
Considera en primer lugar la parte apelante Sociedad de Alquiler de Naves Industriales Cogullada S.L., en adelante SANICO, que la notificación del vencimiento y saldo deudor resultante debía haberse realizado en su domicilio social y no en el domicilio que constaba en la escritura pública de constitución de hipoteca. La consecuencia es la nulidad del despacho de ejecución.
Estima la Sala que es doctrina reiterada del TS y de la jurisprudencia menor, valga por toda ella el auto nº 338/2010, de 31 de mayo (rollo 257/2010 ) de esta Sala en la que se fija posición sobre la cuestión, que:
Alega la actora que no se ha cumplido el requisito exigido por el art. 573.1 2º de la LEC pues la notificación del saldo en cuenta se produjo en un domicilio distinto al señalado por el título.
Así, considera la jurisprudencia que "la notificación a que se refiere el precepto indicado no requiere que sea recepticia, sino que será suficiente, conforme consolidada doctrina, con que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligencia en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, por ejemplo asegurándose del domicilio del deudor" ( auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Sexta), de 29 junio de 2006) y que "el acreedor queda liberado de su obligación de notificar el saldo resultante al deudor siempre que haya desplegado toda la actividad que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe para diligenciar esa notificación, debiendo concluirse que al respecto basta con dirigirla a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio a la otra parte, so pena de serle imputables los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación que se le envía, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada" ( auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta), de 2 diciembre de 2004 .
En este sentido se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia, la cual en un supuesto sustancialmente similar declaró que "en los procedimientos de ejecución la Ley exige, entre otros requisitos que no vienen al caso, que se notifique el saldo deudor al obligado, y así en concreto se expresa en los artículos 550, 1. 4 º y 573, 1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento . Pero dicha obligación queda cumplida cuando la acreedora notifica, o pretender la notificación, del saldo deudor en el domicilio designado por las partes en el correspondiente contrato, y si el deudor no es localizado en ese domicilio, o accidentalmente se encuentra ausente del mismo y dejado aviso no se presenta en la oficina para su notificación, ni la ejecutante ha desplegar actividad alguna encaminada a averiguar el paradero del deudor, ni puede obligarle a desplazarse a la oficina notificadora para que el trámite quede formalmente cumplido, pues al deudor corresponde la obligación de tener informada a la entidad acreedora de sus cambios de domicilio, pues de otro modo le sería muy fácil burlar la obligación de pago asumida cambiando o ausentándose del domicilio señalado, y si siendo sabedor que se ha pretendido la notificación no se persona en el lugar que se le ha indicado impide de forma clara e intencional el cumplimiento de ese requisito se ha de dar por notificada, y en modo alguno en ninguno de los dos casos se le puede imputar a la contraparte, quedando probado en el caso que la notificación se efectuó mediante la remisión de las comunicaciones obrantes a los folios 22 y 24 en el domicilio que había sido designado en la póliza según es de comprobar por los folios 9 y siguientes en los que la misma consta, siendo por lo demás doctrina esta por un lado tan comprensible y por otro lado tan reiterada y de constante formulación por la Jurisprudencia que no requiere mayor comentario" ( auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de 23 de noviembre de 2006 , y, en similar sentido, el de la misma sala de 14 de abril de 2004). De modo indirecto y para una ejecución hipotecaria también se viene a recoger esta solución por la sentencia del TS de fecha 5 de marzo de 2009 .
En consecuencia, la notificación fue dirigida al lugar señalado en el título, no tenía carácter recepticio y si no fue recogida por la ejecutada fue por causa imputable a la parte.
En el presente supuesto consta que las notificaciones del saldo deudor se practicaron mediante burofax que en el caso de la sociedad fue dirigido al domicilio sito en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2006, Cláusula 10.2 - domicilio de requerimientos- sito en URBANIZACIÓN000 Parcela NUM000, 50011 Zaragoza, e impuesto a las 00:40:35 horas del 15 de diciembre de 2015. El mismo, según certificado de entrega de la Sociedad Estatal Correo y Telégrafos, resulto en tal domicilio "no entregado, dejado aviso".
Por tanto, el requerimiento extrajudicial fue realizado con arreglo a lo pactado.
En el mismo sentido, el auto de la misma Sala 59/2017, de 1 de febrero.
Para la ejecución ordinaria, como es el caso, pueden ser citado también el AAP de Zaragoza (Sección Quinta) 338/2010, de 31 de mayo, y 299/2010, de 12 de mayo.
En el presente supuesto, a la fecha del burofax de notificación del saldo deudor en el domicilio sito en Fuentes Claras (Teruel) y pactado en el título, la actora conocía y así lo anunció en su demanda monitoria interpuesta ante los juzgados de Zaragoza -Juzgado de Primera Instancia n 3, juicio monitorio 953/2019 por importe de 2.660 euros que el domicilio de los ahora ejecutados se encontraba en Zaragoza, concretamente señaló como tal "C/ DIRECCION000 n NUM000". Si bien no consta que los mismos fueran notificados en dicha dirección, sino que, por el contrario, a la vista de la diligencia de ordenación de 1 de julio de 2020 del Letrado de la Administración de Justicia, encargado del Servicio de Actos de Comunicación, se barajaban como posibles, previa averiguación en el PNJ, los siguientes domicilios, todos ellos de Zaragoza:
"C/ DIRECCION001, Nº NUM001 (DONDE RESULTO
POSITIVA EL PASADO 10-3-20).
C/ DIRECCION002, Nº NUM002.
C/ DIRECCION000, Nº NUM000".
D. Oscar fue emplazado en el primero de ellos en fecha 6 de julio de 2020. No consta de lo actuado que haya sido citado en la presente ejecución el otro ejecutado D. Victoriano. Tampoco que en el proceso monitorio los demandados fueran emplazados en otro domicilio en Zaragoza con anterioridad a la presentación por la ejecutante de la presente demanda ejecutiva.
Sobre esta narración fáctica, lo cierto es que la ejecutante obró con cautela realizando la notificación del cierre de cuenta y el saldo deudor en el domicilio pactado, pues a la fecha del burofax, 24 de octubre de 2019, no consta que la ejecutante conociese de forma cierta el domicilio de los ejecutados. Dio como domicilio uno de ellos -C/ DIRECCION000, Nº NUM000- que no resultó ser efectivo, habiendo sido efectivo solamente las citaciones realizadas en la C/ DIRECCION001 nº NUM001, al parecer para el monitorio 953/2019, el 10 de marzo de 2020 y, para esta ejecución, el 6 de julio de 2010.
Por ello, la causa de oposición ha de ser desestimada."
El Auto número 196/2021, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial de Alicante (6), incide en que basta con la notificación no fehaciente del saldo al deudor para que pueda despacharse la ejecución, lo que conlleva la estimación del recurso y la sustitución del auto recurrido por otro en el que así se acuerde.
El tribunal recuerda que ya la Audiencia Provincial de Baleares había declarado, en Auto dictado el día 15/12/2009, lo siguiente:
"b) La exigencia de notificar previamente el saldo es regulada expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 573.1.3 º, al que se remite el 685.2 ) pero de modo diferente, sin exigir ahora la fehaciencia. c) La nueva regulación no necesariamente implica menores garantías para el deudor pues ahora se exige fehaciencia para el documento que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( artículo 573.1.2º en relación con el 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que el artículo 153 de la Ley Hipotecaria no exigía. e) El error en la determinación de la cantidad exigible puede, en su caso, ser invocado dentro ya del procedimiento de ejecución, como causa de oposición prevista en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo cual la omisión de la fehaciencia en la notificación del saldo no puede producir indefensión ya que siempre queda a salvo la posibilidad del demandado de invocar el error dentro del proceso ejecutivo, lo que antes había de hacer en fase previa a la iniciación de la ejecución. Por todo ello se entiende que basta con la notificación no fehaciente del saldo al deudor para que pueda despacharse la ejecución, lo que conlleva la estimación del recurso y la sustitución del auto recurrido por otro en el que así se acuerde."
En el mismo sentido, se hace eco del Auto, de fecha 28/10/2008, dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra en el que se recogía lo siguiente:
"La Sala acoge el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales y considera que la notificación no debe ser formalista, ni ad solemnitatem, pues su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva para que durante un tiempo prudencial pueda evitar la ejecución judicial, de modo que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Por otra parte en la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, pero no es preciso que realice una "investigación policial", pues no exige que la notificación sea fehaciente; basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor pues no debe perderse de vista que una vez cumplido por el Banco con la entrega del importe prestado al deudor, a este incumbe el cumplimiento fiel de sus obligaciones incluida la de notificar cualquier eventual cambio de domicilio. En suma que con ello entendemos que el precepto mencionado no requiere que sea recepticia, sino que sea suficiente, y que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, asegurándose el domicilio del deudor."
Advierte que es doctrina de la Audiencia Provincial de Alicante, recogida, entre otras resoluciones, en su Auto de fecha 13/01/2015, la siguiente:
"(...) la notificación extrajudicial o mejor puesta en conocimiento del deudor de la suma liquida a que se refiere el artículo 572.2 párrafo segundo no le resulta preciso el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las notificaciones porque no se trata de un acto procesal de un Tribunal o de una parte, realizado dentro de un proceso y sometido por ello de forma estricta a las exigencias establecidas en los artículos 260 y siguientes de la Ley sino, como precisan entre otras las sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de fechas 23 de julio de 2001 y 30 de septiembre de 2003 , se trata de un acto extraprocesal porque es previo a la interposición de una demanda ejecutiva no sujeto a dichas exigencias procesales destinadas a las notificaciones de providencias, autos o sentencias de un Tribunal, por lo que debe de bastar a aquellos fines la modalidad de notificación del saldo deudor por telegrama con acuse de recibo puesto que si bien es cierto que no supone una notificación fehaciente en sentido estricto o propio ni acredita por ello, que el telegrama haya sido recibido por el deudor, si acredita que el mismo fue remitido al domicilio pactado libremente por las partes, en este caso en la escritura de préstamo hipotecario, requisito éste que es el único exigible a tales notificaciones extrajudiciales y previas al proceso de ejecución ( sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de mayo de 2000 y de Sevilla de 2 de octubre de 2000 ), pues una vez remitido el telegrama al domicilio pactado y no entregado por ausencia del destinatario, y una vez dejado el pertinente y preceptivo aviso, aunque en definitiva el telegrama ni sea recogido en la oficina de Correos y Telégrafos, se daba cumplimiento a lo que previene el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de mayo de 2000 y Sevilla de 2 de octubre de 2000 ), y ahora a lo que previene y exige el artículo 572 ya citado."
Añadiendo esta misma resolución lo siguiente:
"(...) siguiendo con el mismo criterio expositivo, debemos consignar el Auto nº 89/2011 de esta misma Sala, de fecha 11 de julio , en el que, con cita de otros anteriores, 131/2006 de 24 de julio , y 45/2011, de 6 de abril , se viene a razonar lo siguiente: No es posible, ni procedente, compartir la decisión contenida en el auto apelado denegatoria de la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, y dados sus fundamentos, puesto que a tal fin, y a lo que previene el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es claro que no cabe exigir al ejecutante que acredite haber realizado al deudor o deudores hipotecarios requerimiento o requerimientos de pago de índole extrajudicial, habida cuenta que si han existido, si se hubieren realizado de forma efectiva y eficiente, en el domicilio señalado en el título ejecutivo, escritura de hipoteca debidamente inscrita, y cumpliendo las formalidades legales, ello sólo implicaría que en tal caso no sería ya necesaria la práctica del requerimiento judicial de pago que previene, exige y regula el artículo 686 de la Ley Procesal , pero que por el contrario, si tales requerimientos extrajudiciales no han tenido lugar, se han omitido, o los realizados por el ejecutante no se ajustan a la legalidad vigente, y así lo estima y entiende razonadamente el Tribunal ante el que se ha presentado la demanda de ejecución hipotecaria, todo ello sólo implicará que tras admitir a trámite la demanda por ajustarse la misma a las previsiones y requisitos de derecho material y procesal previstos y exigidos por la Ley, la primera actuación que deberá de ser acordada por el Juzgado ejecutor es la de practicar sin demora el requerimiento judicial que previene el precepto citado.
Barajando todos estos criterios mantenidos en las resoluciones citadas, explicativas, por otra parte, de la forma y alcance de realizar las notificaciones extrajudiciales; teniendo en cuenta además el propio domicilio que figura en la escritura pública de la constitución de la hipoteca a los efectos de notificación; y el requerimiento de pago que debe practicarse de forma judicial conforme al artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo necesario el mismo cuando sea efectuado de forma extrajudicial, llegamos a la conclusión de la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto impugnado por cuanto la falta de la notificación no sería en todo caso una causa de inadmisión a trámite de la demanda ya que en todo caso puede hacerse de forma judicial hasta terminar, incluso con la notificación edictal.
Y aplicando todo lo dicho al caso presente se observa cómo la entidad ejecutante Kutxabank S.A. intenta notificar el saldo deudor, y resultante de la liquidación por el impago del préstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2013, a Doña Fátima, en el domicilio que consta debidamente en la escritura de 12 de junio de 2007, que lo es el de la Ciudad de Villajoyosa, CALLE000 nº NUM000, siendo el mismo que se refleja como de CAMINO000 nº NUM001, Partida de Barberes, que es hoy CALLE000 nº NUM000, y no habiendo recogido la notificación, tanto la de 2 de agosto de 2013, como en la de 4 de junio de 2014. Por lo que deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."
En el caso analizado por la Sala alicantina se consigna lo siguiente:
"(...) consta acreditado que la entidad demandante efectuó la notificación a los deudores hipotecantes en los domicilios fijados en la escritura, tal y como se determina en la propia escritura de préstamo hipotecario (estipulación segunda 2.1 y estipulación sexta 2); notificaciones que resultaron infructuosas. Sin que el hecho de que en otros procedimientos o negocios entre los litigantes pudiesen haberse consignado otros domicilios distintos de los señalados en el presente implique que no se haya dado cumplimiento al requisito del art. 573.1.2º de la LEC. No constando que por la parte ejecutada se haya procedido a dar cumplimiento o lo dispuesto en el art. 683 de la LEC, respecto del cambio de domicilio."
Por todo lo expuesto, el tribunal concluye que:
"(...) el intento de notificación es suficiente para despachar la ejecución, como realmente se efectuó, ordenándose el pertinente requerimiento de pago a efectuar judicialmente; por lo que en todo caso el requisito se encontraría debidamente subsanado. Y siendo que no es necesaria, como ha reiterado la jurisprudencia, la fehaciencia o resultado de tal notificación, el motivo de recurso planteado debe ser acogido, y desestimado el motivo de oposición a la ejecución planteado por las mercantiles ejecutadas."
Finalmente, creo conveniente traer a colación el Auto número 41/2022, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Vizcaya (7), que mantiene que el requerimiento de pago que exige el art. 24 LCCI, no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258 C. Civil.
La resolución recuerda que el Auto, de fecha 23/06/2021, dictado por la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid, si bien se inclinó por valorar la actitud de los ejecutados, no es menos cierto que desestimó el recurso y confirmó el archivo del procedimiento ejecutivo porque el texto de los requerimientos no se ajustaba a la normativa aplicable. En concreto, dicha resolución exponía lo siguiente:
"Con estos antecedente debemos decidir si es posible dar por buenas las comunicaciones remitidas que se han acompañado a la demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria y examinar la influencia que los artículos 24 de la LCCI y 129 bis de la LH tienen sobre la tramitación del proceso de ejecución hipotecario cuando los mismos sean aplicables, en especial sobre el artículo 686 1.y 2 de la LEC, decidiendo si es necesario en todos los casos en los que nos encontremos con un deudor hipotecario que sea una persona física y el inmueble tenga un uso residencial como consideramos que ocurre en este caso, exigir el requerimiento extrajudicial o puede suplirse por el juzgado en el seno del procedimiento de ejecución. No podemos dar por validos los requerimientos practicados y no solo porque no llegaran a conocimiento de los ejecutados, cuestión que puede plantear ciertas dudas ya que las comunicaciones se dirigieron al domicilio designado en la escritura de hipoteca y puede defenderse que las consecuencias de la falta de ser notificados en el mismo deben asumirlas los propios ejecutados, sino porque el texto de los requerimientosno se ajusta a la normativa aplicable (...)."
En cambio, en el caso examinado por la Sala vizcaína se destaca que:
"los requerimientos extrajudiciales intentados por burofax de 20/03/2020 cumplían con los requisitos legales para dotarles de validez. Sin embargo, no fueron efectivos como notificación por resultar sus destinatarios desconocidos. Estos intentos se llevaron a cabo tanto en el inmueble señalado por los destinatarios como domicilio a efectos de notificaciones en la cláusula duodécima de la escritura pública, como en el inmueble gravado con la hipoteca. Al recurso de apelación se ha adjuntado el expediente precontencioso abierto por la entidad de fecha 5 de febrero de 2020, es decir, en el momento inmediatamente anterior al intento del requerimiento extrajudicial de pago, donde se hacen constar contactos con los clientes de cara a refinanciar la deuda destacando que desde 2017 han realizado intentos continuos de contacto sin éxito.
Ciertamente, el artículo 28 de la Directiva 2014/17 UE establece en su apartado 1º que: Los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.
En lo que divergimos de la resolución recurrida es en que consideramos que la Entidad sí ha empleado la diligencia necesaria para garantizar los derechos de los prestatarios en este procedimiento. No se limita a remitir el burofax conteniendo la reclamación extrajudicial por las cantidades adeudas al domicilio señalado por la escritura a efectos de notificaciones sino que un mes después en fecha 17/03/2020 remite burofax con la misma información a la vivienda hipotecada que era diferente a la anterior y con el mismo resultado negativo (docs. 10 y 11 de la demanda). Es más, tras declarar el vencimiento de la obligación se reiteran los intentos de notificación por duplicado en ambos domicilios y con el mismo resultado negativo.
Con estos antecedentes hemos de tener en cuenta el artículo 683 LEC según el cual: 1. El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes:1.ª Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado.
Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor.(...)
En todo caso, será necesario acreditar la notificación fehaciente al acreedor.
2. Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se harán constar en el Registro por nota al margen de la inscripción de hipoteca, bien mediante instancia con firma legitimada o ratificada ante el Registrador, bien mediante instancia presentada telemáticamente en el Registro, garantizada con certificado reconocido de firma electrónica, o bien mediante acta notarial.
Recuerda que el Auto, de fecha 27/03/2014, de la Audiencia Provincial de Madrid tiene declarado, en lo que atañe a la efectividad de la notificación en el domicilio designado en la escritura de préstamo, lo siguiente:
"En cuanto a la corrección de las notificaciones del saldo deudor a la prestataria y a los fiadores basta con remitirse a lo indicado en la resolución recurrida cuando se hace referencia a las copias de los burofaxes remitidos por la hoy demandada a la mercantil prestataria y a los fiadores, partiendo de que el sistema de notificaciones en procedimiento hipotecario contempla la notificación en el domicilio pactado a efectos de requerimientos y notificaciones, según lo previsto en el apartado 2 del art. 682 de la LEC , prevaleciendo en la ejecución hipotecaria el domicilio vigente en el Registro de la Propiedad y teniendo en cuenta que el art. 683 LEC establece los rígidos requisitos necesarios para el cambio de domicilio, que debe ser aceptado por el acreedor y consignarse en acta notarial de la que se tomará nota en el Registro al margen de la inscripción de la hipoteca. En ese domicilio debe, pues, llevarse a cabo imperativamente la notificación y requerimiento de pago, y habiéndose pactado en el presente caso como domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos del deudor "el consignado en la intervención y comparecencia de la escritura", sito en DIRECCION000, num. NUM003 - NUM004, NUM005, en Barcelona, el acreedor remite la notificación del saldo deudor a dicho domicilio, siendo recogido en el mismo por quien se identifica como Josefa, con lo que, con independencia de que esta persona forme o no parte del personal laboral de la empresa, el acto comunicador dirigido al domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado, se ajustó perfectamente a las reglas de los artículos 573 , 683 y 686 LEC que establecen las previsiones sobre el particular. (...) por lo que si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos al domicilio fijado por los deudores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio, cabe afirmar que la notificación dirigida al domicilio de los fiadores según la escritura de préstamo, aun cuando resultara negativa conforme a lo indicado, debe considerarse válida y eficaz; además de que se remitiera también la comunicación a otro domicilio con el resultado expresado."
En el mismo sentido, refiere que el Auto, de fecha 30/09/2020, dictado por la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) se pronuncia en el sentido siguiente:
"(...) la práctica de dicho requerimiento, ahora exigido por el repetido artículo 24, refuerce la posibilidad efectiva de ponerse al día tras un incumplimiento grave y proporcionado pues el requerimiento actúa más, incrementándola, en la faceta de la posibilidad reparadora del previo incumplimiento que en la gravedad y proporcionalidad del mismo que es para lo que se remite el tribunal Supremo al repetido artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Además, como se señala en la resolución recurrida, "constan varios requerimientos extrajudiciales de pago a los prestatarios los días 1 y 8 de junio de 2016, en el primer caso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones en el préstamo hipotecario (acontecimientos 8 a 11 del expediente digital). En la cláusula 10ª (acciones judiciales) se señalaba: "b) La parte prestataria y, en su caso, hipotecante, fija como domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos, el domicilio que como tal consta en la comparecencia, debiendo comunicarse fehacientemente a la Caja cualquier cambio que se produzca, en los términos previstos en el artículo 683 de la Ley 1/2000 ". Si con posterioridad a la suscripción del contrato cambiaron de domicilio, y no lo pusieron en conocimiento de la entidad financiera, no pueden alegar esa falta de notificación o requerimiento previo."
Asimismo, resalta que el Auto, de fecha 05/07/2021, dictado por la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias razona lo siguiente:
"En estas condiciones, el requerimiento de pago que exige el art. 24 LCCI, no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258 CC ). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y notifica a los deudores el incumplimiento de la obligación junto con el saldo deudor y la intención de su reclamación judicial como en este caso ha sucedido a la vista de las previas notificaciones realizadas, siendo la remisión a la citada Ley que realiza el TS a efectos de ponderar la gravedad del incumplimiento."
Por todo lo expuesto la Sala vizcaína concluye que no resultaba procedente el archivo del procedimiento por la falta de requerimiento extrajudicial de pago de las cantidades debidas antes de declararse el vencimiento anticipado.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Auto número 20/2016, de 29 de enero, de Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona; Recurso: 970/2014; Ponente: JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO;
(2) Auto número 116/2016, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Sevilla; Recurso: 2331/2016; Ponente: ROSARIO MARCOS MARTIN;
(3) Auto número 752/2017, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza; Recurso: 385/2017; Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO;
(4) Auto número 283/2020, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga; Recurso: 589/2018; Ponente: MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO;
(5) Auto número 153/2020, de 3 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza; Recurso: 1194/2020; Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO;
(6) Auto número 196/2021, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial de Alicante; Recurso: 43/2021; Ponente: ENCARNACION CATURLA JUAN;
(7) Auto número 41/2022, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Vizcaya; Recurso: 187/2021; Ponente: ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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