APUNTES PENALES LA CONSIDERACIÓN DE LAS ARMAS DE FOGUEO COMO INSTRUMENTO PELIGROSO EN LOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

El art. 242.3 del C. Penal las penas previstas para el delito de robo con violencia o intimidación se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

La Sentencia número 30/2021, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona (1), pone de manifiesto que:

"(...) la pistola detonadora utilizada por el acusado en los cinco robos, si constituye instrumento peligroso, conforme al concepto que viene recogido por nuestra jurisprudencia, así el uso de arma - pistola de balines - que no implica su empleo directo o utilización conminatoria por el riesgo que comporta ( STS 882/2009 de veintiuno de diciembre; 120/2010 de veintisiete de enero). Considerándose, medio peligroso la pistola de gas, la de aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la pistola detonadora ( STS 1249/98, de veintidós de octubre y 365/2012 de quince de mayo), violencia e intimidación dirigida al apoderamiento que constituye el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal ,concreto y posible, que despierta o inspira en las víctimas un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado."

La fundamentación jurídica de la Sentencia número 165/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Álava (2),  afirma, con cita de las Sentencias números 1294/1998, 753/2004, 882/2009, 120/2010 y 1202/2011 del Tribunal Supremo, que: 

"(...) las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa (...) no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que estas pueden también causar lesiones relevantes (...).

(...) es de conocimiento general que un arma de fogueo puede causar lesiones si se dispara a corta distancia del objetivo y "[e]s sabido que existe una reiterada jurisprudencia (...) que considera la posibilidad de incluir en el catálogo de instrumentos peligrosos, aquellas armas que aún careciendo de cargador o, por ser simuladas o de fogueo, pueden transformarse en un elemento agresivo y contundente con riesgo para las personas que sufren el hecho delictivo."

Agrega la Sala, con cita de las Sentencias números 1277/1999 y 1011/2012 del Tribunal Supremo, que:

"El sólo hecho de que la pistola haya sido calificada como de fogueo, pone de relieve que tiene que estar construida con materiales sólidos y metálicos para posibilitar la deflagración. Con estas características es evidente que la pistola, por el posible riesgo derivado de un disparo cercano de fogueo y por su composición pudo ser utilizada como elemento contundente, lo que la convierte en un instrumento peligroso de acuerdo con reiterada jurisprudencia (...)" .

La resolución explica, con cita de las Sentencias números 1281/1998, 367/2004, 207/2006 y 887/2013 del Tribunal Supremo, que:

"La simple exhibición (incluso parcial, ...) es uso, pues cumple su función de amedrentar o conminar, de intimidar (...). La exhibición con fines intimidatorios es uso "desde el momento que su posesión y uso determina la introducción en el episodio criminal de un riesgo o peligro de producir males mayores que excedan del inicial propósito lucrativo del agente, sobre todo en casos de resistencia de la víctima" (...)  el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza , que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla."

Y es que, cómo recuerda la Sentencia número 464/2018, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería (3):

"La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Acuerdo adoptado en Sala General de 21 de enero de 2000, aprobó que las pistolas detonadoras podían ser consideradas instrumento peligroso a efectos de aplicar el art. 242.2, hoy art. 242.3, del Código Penal . Este criterio viene siendo mantenido por la jurisprudencia en sentencias, entre otras, de 11 de junio de 2004 , 15 de noviembre de 2011 y 12 de diciembre de 2012 , dada su potencial peligrosidad tanto en su uso a corta distancia como en su aplicación como medio contundente para golpear.

Así, la segunda de las sentencias citadas justifica la aplicación del precepto a las armas de fogueo:

" a) Porque dicha arma de fogueo puede tener la condición de elemento peligroso como objeto contundente dados los materiales de que está fabricada y

b) Porque en todo caso, tal arma de fogueo puede producir lesiones importantes si se utiliza en distancias cortas "."

En la misma línea se encuentra la Sentencia número 650/2016, de 15 de julio, del Tribunal Supremo (4), que realiza las observaciones siguientes:

"(...) el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (...). Supone (...) un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (...)

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (...)

En el caso presente la pistola no solo está diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes sino que el material con que está fabricada con piezas metálicas y cachas de pastas -no simple plástico- permite su consideración de medio peligroso."

La fundamentación jurídica de la Sentencia número 109/2016, de 22 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valencia (5), expone, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/02/1998 20/09/199911/04/2000,  así como de los Autos del Alto Tribunal de fechas 18/06/1997 y 21/01/1998, lo siguiente:

"Que no llegaran a intervenirse tales instrumentos (lo que parecía una pistola y lo que parecía una defensa eléctrica) no impide valorarlos como instrumentos peligrosos a la vista de lo que se describe en el relato de hechos probados y de las consideraciones de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

(...) "en relación con el medio empleo para la comisión de los hechos, arma de fogueo, su inclusión en el subtipo agravado del apartado segundo del artículo 242 C.P ., ha sido reiteradamente admitida por este Alto Tribunal. Así, por citar una de las más recientes, la S.T.S. de 20/9/99 se expresa en el sentido de consolidar la Jurisprudencia aplicable al caso, incluyendo en el catálogo de instrumentos peligrosos, aquellas armas que aún careciendo de cargador o, por ser simuladas o de fogueo, pueden transformarse en un elemento agresivo y contundente con riesgo para las personas que sufren el hecho delictivo, añadiendo que 'el sólo hecho de que la pistola haya sido calificada de fogueo, pone de relieve que tiene que estar construida con materiales sólidos y metálicos para posibilitar la deflagración .......... con estas características es evidente que la pistola, por el posible riesgo derivado de un disparo cercano de fogueo y por su composición pudo ser utilizada como elemento contundente, lo que la convierte en un instrumento peligroso de acuerdo con reiterada Jurisprudencia de esta Sala'. .... Por lo demás, también es doctrina reiterada la suficiencia de la función intimidatoria de los medios utilizados, incluyendo todo objeto que pueda ser considerado y empleado de manera contundente o incisiva, por cuanto ello aumenta la peligrosidad, lleva consigo una mayor potencialidad lesiva para otros bienes distintos del patrimonio y supone la creación de un mayor riesgo para la víctima (...)".

En este caso, con relación a la pistola se destaca en la sentencia que los dos testigos la describen como tal con todas sus características externas y descartan que pudiera ser de plástico y otro material endeble que le restara peligrosidad, mientras que, con relación a la defensa eléctrica, se señala en la sentencia que no solo emitía un sonido característico (así lo afirma Don. Evaristo ), sino que incluso su portador (el Sr. Nicolas ) se abalanzó en determinado momento contra el Sr. Luis Manuel tratando de hacer contacto con su cuerpo.

De este modo, la peligrosidad de los instrumentos quedó acreditada no solo por la descripción que de los mismos hicieron los testigos, sino también y fundamentalmente por el uso que los propios acusados hicieron (o intentaron hacer) de los mismos."

Conviene llamar la atención sobre la Sentencia número 492/2015, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid (6), que efectuó las puntualizaciones siguientes:

"(...) aunque las pistolas no funcionen, fingidas o simuladas pueden ser consideradas como instrumento peligroso ante la consistencia y dureza de las mismas lo que permite su utilización en forma contundente. Por ello el delito, con independencia de las características del arma utilizada agrava el hecho al utilizarse como medio peligroso. El Tribunal Supremo proporciona el concepto de medio peligroso como todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente segunda la aviesa intervención de su portador. Es decir el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida. Debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Por tanto es preciso atender a las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de: a) su naturaleza objetiva pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización dirigida de medio fin al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al des apoderamiento.

En este caso nos encontramos ante un arma de fogueo que por sus dimensiones y por su composición ha de ser calificada conforme a los parámetros expuestos como medio peligroso por su potencial capacidad agresiva y de riesgo añadido para la integridad de las víctimas en el caso de emplearse por ejemplo como objeto contundente sobre ellas.

Finalmente decir que la comunicabilidad de esta agravación a los autores se debe a la unidad de acción y a la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora del arma (...)."

Por otra parte, la Sentencia número 293/2015, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (7), incide en que no resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 242.3 del C. Penal "(...) cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso (...) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo (...)." 

Añade la Sala que "(...) debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza, etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor, y así, en referencia concreta a las pistolas, cuando son duras, pesadas y se esgrimen de forma contundente y directa, sin protección alguna frente a la víctima, son consideradas objetos contundentes, dado que ésta queda en situación de resultar atacada con dicho instrumento y con un claro riesgo para su integridad física (...)".

En definitiva, la doctrina penalista, en la interpretación de la agravación del 242.3 del C. Penal, en cuanto al uso de armas de fogueo, ha admitido expresamente que para aplicar este subtipo agravado no se precisa utilizarla propiamente, es decir que la mera exhibición del arma ya integra la agravación, por el mayor reproche penal e intimidatorio que la mera exhibición del arma integra y su traslación a la expresión "uso del arma", que admite como tal su exhibición. Y es que la ratio de la agravación del uso del arma está en el peligro real de la exhibición del arma y la intimidación que ello conlleva.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:

(1) Sentencia número 30/2021, de 29 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona; Recurso: 183/2020; Ponente: ANTONIO FERNANDEZ MATA;

(2) Sentencia número 165/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Álava;  Recurso: 35/2020M Ponente: JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA;

(3) Sentencia número 464/2018, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería; Recurso: 762/2018; Ponente: RAFAEL GARCIA LARAÑA;

(4) Sentencia número 650/2016, de 15 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso: 391/2016; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;

(5) Sentencia número 109/2016, de 22 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valencia; Recurso: 52/2016; Ponente: LAMBERTO JUAN RODRIGUEZ MARTINEZ; 

(6) Sentencia número 492/2015, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid; Recurso número 1260/2015; Ponente: MARIA ELENA PERALES GUILLO;

(7) Sentencia número 293/2015, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona; Recurso: 88/2014; Ponente: JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO; 

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO