El artículo 197.7 CP, en su redacción vigente desde el 01/07/2015 hasta el 06/10/2022, castigaba la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales sin autorización de la persona afectada, obtenidas con la anuencia de ésta, pero no contemplaba los supuestos en que la cadena de difusión posterior fuera realizada por terceros ajenos a la inicial obtención de la imagen o grabación.
Fue con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, cuando el legislador ha tomado en consideración tales supuestos, incorporando el segundo apartado del artículo 197.7 C. Penal.
La acción nuclear consiste en difundir imágenes "obtenidas" con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros.
El vocablo "obtener" -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener.
La Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza argumenta, en su Sentencia número 112/2022, de 18 de abril (1), que:
"(R)esulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen. La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.".
El Tribunal Supremo, en su Sentencia número 699/2022, de 11 de julio (2), destaca que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer, visualizándose sus mamas, en lugar no público, y siempre contra su consentimiento.
La resolución puntualiza que no toda anatomía desnuda se refiere el precepto, sino a aquella que afecta gravemente a su intimidad, y desde este punto de vista, entiende que "las mamas de la mujer son partes que afectan a la esfera íntima de la misma, visibles solamente por su propia voluntad, si este fuera su deseo, lo que no lo era en el supuesto que contemplamos, en tanto que dicha mujer fue precisamente la denunciante de los hechos enjuiciados."
Añade que la doctrina legal de dicha Sala Casacional en punto a la interpretación legal del art. 197.7, no identifica intimidad con imagen de contenido sexual, sencillamente porque el precepto no lo exige así, sino que de lo que se trata es de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido.
La Sala Casacional explica que si bien es cierto que en los casos enjuiciados predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, no es menos cierto lo es que el art. 197.7 no identifica la conducta típica con ese estricto contenido sexual, pues dicho precepto alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal.
La resolución apostilla que la esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.
Según recoge la Sentencia, la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del art. 197..7 dificulta su exégesis. En concreto, repara el Tribunal en el sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la "intimidad personal de esa persona", como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.
La resolución reitera la doctrina de la Sala Segunda de que la fotografía o el vídeo ha de exhibir "algún aspecto de la intimidad de la víctima."
Así, en el caso sometido a revisión casacional, los Magistrados remarcan que el torso desnudo de la recurrente conforma ese aspecto de la intimidad de la víctima, no siendo tampoco necesario que la fotografía haya sido captada por el acusado, bastando, por el contrario, que a éste le haya sido "remitida voluntariamente por la víctima", siendo el modo de obtención algo accidental, y siendo, por otro lado, tal sistema el más habitual.
Respecto al elemento locativo, el Tribunal advierte que, ·"aunque ciertamente en el hecho probado no se expresa el lugar en donde se enmarca la imagen, se deduce, por lo que diremos, que tal fotografía no se tomó en un lugar público; primero, porque este extremo no ha sido invocado por nadie en esta causa, y la Audiencia no se basa en tal circunstancia para absolver al acusado, y en segundo lugar, porque la captación de la imagen por la recurrente y el envío posterior a éste, enmarcado todo ello en la relación sentimental que mantenían en ese momento, justifican sobradamente tal localización, no pública, sin que en este aspecto tengamos ninguna duda, como no la tuvo tampoco la Audiencia, y menos tras la visualización de la fotografía, como nos autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente, el lugar no fue público (e igualmente se encontraba fuera del alcance de la mirada de terceros, es más, la foto está hecha en su dormitorio)."
Según detalla la Sentencia número 70/2020, de 24 de febrero, del Tribunal Supremo (3), si bien es cierto que el art. 197.7 del Código Penal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros", esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor.
Para la Sala, lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos.
A título de ejemplo, refiere que el domicilio es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad, añadiendo que la exigencia de que la obtención se verifique "... fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.
De esta forma, concluye, "no podemos aferrarnos a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance."
Además, la resolución recoge que el núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad.
La precitada Sentencia número 699/2022 precisa que "aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante, que junto a las groseras expresiones del texto, completan sin lugar a duda, la tipicidad requerida por la recurrente, pues lo que constituye el objeto material de este delito no se integra, como ya lo hemos dicho, por imágenes o grabaciones de marcada escenografía sexual. Por el contrario, se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal".
En este mismo sentido, la Sentencia número 278/2022, de 23 de marzo, del Tribunal Supremo (4), afirmaba que igualmente abarcaba informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima de la persona.
Esfera íntima que conforma la misma desnudez, como así lo ponía de relieve también la Sentencia número 37/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo (15), que resaltaba que
"aunque "el contenido de las fotografías -en el caso- no desvela solo una desnudez", es lo cierto que ello mismo "ya hubiera conllevado, también, el tipo penal, (...). De tal manera que si la exhibición pudiera ser consentida en algunos ámbitos o contextos, ello no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su intimidad."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 112/2022, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza; Recurso número 356/2022; Ponente: Dª. MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA;
(2) Sentencia número 699/2022, de 11 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso número 3204/2020; Ponente: D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR;
(3) Sentencia número 70/2020, de 24 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso número 3335/2018; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(4) Sentencia número 278/2022, de 23 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso número 3772/2020; Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA;
(5) Sentencia número 37/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso número 1074/2019; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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