CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (reguladas en los artículos 21 a 23 del Código Penal) son situaciones o elementos, adicionales a los requeridos para afirmar la concurrencia de delito, cuya concurrencia tiene relevancia a la hora de establecer la pena a imponer al responsable del mismo.

Fundamento de las diferentes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad pueden tener diverso fundamento: la presencia de un mayor o menor desvalor de injusto (que a su vez puede proceder de un mayor desvalor de acción o menor desvalor de acción o de resultado), un mayor o menor reproche culpabilístico o de otras razones político-criminales más o menos relacionadas con la comisión del delito.

La concurrencia o no de las circunstancias modificativas genéricas se analiza en la última fase de la determinación judicial de la pena, conforme a las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal. Para los delitos dolosos, dichas reglas son las siguientes:

1ª) Cuando concurra una sola circunstancia atenuante, la pena habrá de imponerse en la mitad inferior de la prevista en el tipo aplicable.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no haya agravantes, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se impondrá la pena en la mitad superior.

4ª) Cuando concurran más de dos agravantes, y ninguna atenuante, podrá imponerse la pena superior en grado en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la agravante de reincidencia (condena por al menos tres delitos de los previstos en el mismo título de la misma naturaleza), podrá imponerse la pena superior en grado en toda su extensión, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito, siempre que los antecedentes no estén ya cancelados o debieran estarlo.

6ª) Cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se podrá recorrer todo el marco penal previsto en el tipo, atendiendo a las circunstancias personales del condenado y la gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente; si subsiste un fundamento cualificado de atenuación se impondrá la pena inferior en grado; si subsiste un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces y tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Para los delitos imprudentes, el órgano jurisdiccional no queda sujeto a estas reglas, sino que podrá aplicar las penas a su prudente arbitrio.

De acuerdo con el artículo 68 CP, cuando concurra una eximente incompleta del 21.1 CP (no se dan todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal), habrá de imponerse la pena inferior en uno o dos grados en la extensión adecuada al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, a las circunstancias personales del autor y al resto de las circunstancias atenuantes o agravantes, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP si hay más atenuantes o agravantes.

Principios de obligada observancia para con la aplicación de las circunstancias modificativas según el Código Penal.

Con carácter general, el Código Penal establece dos principios de obligada observancia en la aplicación de las circunstancias modificativas:

Inherencia (artículo 67 del  Código Penal)

Las reglas del artículo 68 del Código Penal no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes que ya hayan sido tenidas en cuenta en la descripción típica ( non bis in ídem) ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse (por ejemplo no puede aplicarse la agravante del artículo 22.7 del Código Penal al autor de prevaricación judicial).

Comunicabilidad (artículo 65 del Código Penal)

Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, agravarán o atenuarán la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito (por ejemplo la agravante de ensañamiento no se aplica al partícipe que no sabían que el autor iba a matar a la víctima aumentando de forma deliberada su sufrimiento, pues dicha circunstancia no habrá sido abarcada por el dolo de ese partícipe).

Además de los elementos constitutivos del delito (elemento objetivo, elemento subjetivo y, en su caso, relación de causalidad) pueden concurrir otros elementos que no son indispensables para la configuración del delito.

Elementos externos o accesorios del delito, representados por las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Estos elementos externos o accesorios del delito están representados por las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o penal y tienen por efecto eximirla, atenuarla o agravarla.

Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes en el Código Penal

En la parte general, el Código penal contiene una relación de las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes comunes, aplicables a todos los delitos.

 Circunstancias eximentes

Entre las primeras figura la enajenación o el trastorno mental transitorio, la legítima defensa, el estado de necesidad, la minoría de edad o el miedo insuperable.  

Circunstancias atenuantes

Por su parte, tienen la consideración de circunstancias atenuantes de la responsabilidad, entre otras, el arrebato u obcecación, el arrepentimiento voluntario o la toxicomanía.

Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal

Finalmente, las principales circunstancias agravantes de la responsabilidad son la alevosía, cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, el ensañamiento con la víctima, la reincidencia o la obediencia debida.

Efectos de las circunstancias agravantes o atenuantes

El efecto de las circunstancias agravantes y atenuantes consiste en aumentar o reducir la pena prevista para el delito en el que concurren, según un cómputo legal que aumenta o reduce de la mitad los denominados grados de la pena.

Es fundamental tener en cuenta que estas circunstancias modificativas son meros elementos accidentales del delito, de los que no depende su existencia sino su gravedad.

Circunstancias atenuantes: eximentes incompletas; atenuantes ordinarias y atenuación por analogía.

- Eximentes incompletas

El artículo 21.1 del Código Penal establece efectos atenuatorios (art. 68 del Código Penal: pena inferior en uno o dos grados) para las causas de justificación y exculpación previstas en el artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad.

A continuación, ofrecemos una breve pincelada de las distintas eximentes incompletas:

a)      Eximente incompleta de alteración psíquica

La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 de la Ley Orgánica 10/1995 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 21/2005, de 19 de enero).

Y es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/11/2002 y 20/05/2003), no siendo aplicable, respecto de las circunstancias modificativas, el principio "in dubio pro reo" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1029/2010, de 1 de diciembre).

Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, manifestándose en  el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas).

Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento.

El patrón es estable y de larga duración, pudiendo ser rastreado su comienzo su comienzo, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (así, por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (véase la Sentencia Tribunal Supremo Núm. 831/2001, de 14 de mayo).

Se ha generalizado en la jurisprudencia la aceptación de que los trastornos de la personalidad son auténticas enfermedades mentales, si bien nuestro Tribunal Supremo ha establecido que, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, se ha inclinado por aplicar, como regla general, la atenuante analógica reservando la eximente incompleta (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/04/1993 y 08/04/1995)  para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/11/1999).

Esto es, Adviértase que la Jurisprudencia, generalmente, ha valorado penalmente los trastornos de personalidad como atenuantes analógicas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/11/1997 y 17/09/2004). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, ha hablado de eximentes incompletas (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 14/11/1984 y 16/11/1999). Recientemente, se admite la posibilidad de aplicar la eximente incompleta cuando el trastorno es de especial gravedad y tiene una incidencia relevante en la conducta enjuiciada, o va más allá de un mero trastorno de personalidad, afectando a la esfera cognitiva (así, aplican la eximente incompleta, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/07/2011, 28/06/2011 y 16/04/2011).

b)     Eximente incompleta de embriaguez

La embriaguez o intoxicación etílica ejerce de hecho una influencia trascendente sobre la mente humana a los efectos de la imputabilidad, de manera que la embriaguez conlleva distintas situaciones, que, conforme resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha  07/10/199, es preciso distinguir y matizar:

-           cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio;

-           cuando es fortuita, pero no plena, se puede llegar a la eximente incompleta, si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos;

-           no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse la atenuante del artículo 21.2 de la Ley Orgánica 10/1995, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

-           cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

Por tanto, habrá de determinarse:

-           si la disminución de las facultades intelectivas y volitivas se produjo con anulación de la voluntad y de la inteligencia, lo que significaría la eximente completa;

-           si tal disminución de manera notable propició, sin anularla, una evidente disminución de la capacidad para conocer y para querer, lo que significará la eximente incompleta;

-           si solamente existiese una disminución de esa función anímica, lo que justificaría la apreciación de la atenuante analógica.

c)      Eximente incompleta por drogadicción

La eximente de responsabilidad criminal por drogadicción está recogida, ex art. 21.1  en relación con el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 10/1995, para quienes al cometer la infracción tengan una plena perturbación de la conciencia, por la utilización de la droga o por estados de “infra-dosificación”, que impidan comprender la significación de la acción.

Nótese que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta, se producirá, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1390/11, de 27 de diciembre, y  655/13, de 17 de julio).

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Por tanto, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, pues la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En definitiva, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia, que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.3991/2015).

d)     Eximente incompleta de alteración de la percepción

La alteración de la percepción, como circunstancia eximente del artículo 20 del C. Penal, requiere la anulación absoluta y total de todas las facultades intelectivas, de tal forma que implica que el sujeto no es consciente de lo que realiza, ni de la bondad o maldad de su conducta, implicando un estado mental tal que supone en definitiva una anulación de tales facultades mentales.

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2001 que la consideración de las alteraciones de la percepción, tras la reforma en 1.983 en nuestra legislación penal, permite asentarlas no sólo en las deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo, etc ...), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales, pues tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con aquéllos, lo que la diferencia del error de prohibición donde se parte de la imputabilidad del sujeto.

En todo caso, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 .

Asimismo, ha de concurrir un ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia..

La exención prevista en el art. 20.3 C.P. de la LO 10/1995 no puede considerarse como una cláusula "de recogida" o subsidiaria de la prevista en el número 1º de dicho artículo, por lo que las deficiencias psíquicas o la incapacidad intelectual no son acogibles en el esquema anterior.

En la mayoría de casos, las alteraciones de la percepción de raíz psiquiátrica (como son los trastornos esquizofrénicos, las alucinaciones por ingesta de alcohol, alucinógenos etc ) han  de tener acogida en el núm. 2 del art. 20, todo ello  con independencia de no cumplir el requisito biológico-temporal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/1999).

Por su parte, las psicopatías, como alteración de la personalidad, no implican necesariamente una alteración de la percepción, concurriendo en las mismas la dificultad de su existencia desde el nacimiento o desde la infancia. Hoy los términos de la eximente primera del art. 20, que habla cualquier anomalía o alteración psíquica,  facilita su encaje a través de dicha vía.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda, posterior a la reforma de 1983 ha seguido una línea de moderación en lo que concierne a fijar el alcance de la eximente de la altyeración de la percepción.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/04/1987 y 14/03/1987 señalaban que  la alteración en la percepción estará determinada, en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial -sordomudez, ceguera- o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sea efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/06/1989 insistía en la existencia de un defecto sensorial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/12/1992 se refería al presupuesto biológico, deficiencia sensorial, como elemento previo imprescindible, que requiere, a su vez, que ello origine en el individuo una alteración grave de la conciencia de la realidad, indicando que, a diferencia de la enajenación mental, lo relevante en esta circunstancia no es un defecto mental, sino una carencia de aptitudes físicas derivada de la incomunicación del contorno social.

Sostenía la Sentencia de fecha 09/02/1998 que su efecto típicamente exonerador tendría su causa en una precoz situación de aislamiento que la norma define y caracteriza como “alteración en la percepción", determinada por un defecto sensorial sin excluir lo ya señalado anteriormente a propósito de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad.

En definitiva, habrá de partirse del defecto sensorial o de una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, no pudiendo  pueden descartarse por completo las excepcionales circunstancias ambientales a las que se ha  hecho referencia anteriormente. En todo caso, lo relevante será centrar el problema de la imputabilidad que cabe atribuir y recaer sobre quien sufre, desde el nacimiento o desde la infancia, alteración de la percepción por tener gravemente alterada la conciencia de la realidad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/1999).

e)      Eximente incompleta de legítima defensa

Según resulta del art. 20.4 de Ley Orgánica 10/1995, los elementos de la legítima defensa, son:

-          agresión ilegítima. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina del Tribunal Supremo ha asociado a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero, igualmente, cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/06/2004).

La apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas y que ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido.

Esto es, la agresión ha de ser objetiva y real, debe suponer un peligro real y objetivo con potencialidad de dañar; ha de provenir de un acto humano, ser ilegítima, es decir un acto injustificado, pues frente a actos justificados no cabe una reacción justificada; y debe ser actual e inminente, pues esa exigencia impide la justificación de la venganza.

-          necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Ello implica un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo.

Nótese que en la Jurisprudencia ha abierto paso la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, habrá que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/11/2000 y 17/10/2001).

Ahora bien, lo determinante será diferenciar entre la falta de necesidad de la defensa y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión:

-          Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prolonga indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta.

-          Si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, denominado “intensivo o propio”, obligará a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancia objetivas sino también las subjetivas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/05/1998 y 16/11/2003); pudiendo cubierto por la eximente de miedo insuperable, e incluso por la concurrencia de un error invencible de prohibición (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/02/2003).

Téngase en cuenta que necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias de cada caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados habrá ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido , en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión.

Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho (véanse, ente otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/12/1997 y 06/06/2008).

En consecuencia, será preciso realizar en cada caso un análisis pormenorizado y casuístico en los casos de legítima defensa. (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/10/2001 y 12/07/2004).

-          falta de provocación suficiente por parte del defensor. Conviene señalar que los acometimientos ejecutados en una situación de riña mutuamente aceptada excluyen el concepto jurídico de "agresión ilegítima" pues, en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que –como hemos indicado- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.

-           

g)      Eximente incompleta de estado de necesidad

El estado de necesidad requiere la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/2005 y 24/01/2008)..

Para delimitar la apreciación completa o incompleta de dicha eximente, habrá de atenderse al elemento de la proporcionalidad del mal causado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/07/2011).

Recordaba, a tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/02/2005 que: "Si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta)".

h)     Eximente incompleta de cumplimiento de un deber

Para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber es precisa la concurrencia de los presupuestos siguientes:

-          que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;

-          que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

-          que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia, entendida como necesidad en abstracto, pues, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbía.

Adviértase que si faltase cualquiera de esos tres primeros presupuestos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabría  su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta.

-          que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (entendida como necesidad en concreto);

-          proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública.

- Atenuantes ordinarias

Se recogen en los apartados 2º a 6º del artículo 21 del Código Penal, y puede ser clasificadas en función del fundamento de la atenuación:

 Razones subjetivas (haber actuado el autor con culpabilidad disminuida)

. Grave adicción a sustancias tóxicas como alcohol, drogas, etc. (art. 21.2 del Código Penal).

Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará: 

-          en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva o volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

-          gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21, que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

Nótese que la apreciación de la drogadicción como circunstancia semi-eximente se entiende que ha de reservarse para el supuesto de que la grave adicción va seguida o produce como consecuencia una severa alteración de las facultades de percepción de la ilicitud del hecho sin llegar a anularlas por completo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/10/1999) o, cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véase la Sentencia del Tribunal Supremod e fecha 23/06/1999). STS de 23 de junio de 1999".

Añadía la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/02/2001 que "la drogadicción origina exención incompleta (como recuerda la sentencia de 23 de marzo de 2000 , reiterando la doctrina de las sentencias de 29 de abril y 5 de diciembre de 1997 ) en los casos ordinarios de toxicofrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto; de manera que la eximente incompleta puede venir determinada: bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa; bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente de determinar su voluntad; o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas y trastornos de la personalidad".

En definitiva, se trata de supuesto sen los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/05/1998).

La incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal tiene su encaje en el artículo 21.2 del Código Penal, siendo de aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Argumentaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 05/05/1998,  que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Insistían las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/05/2003 y 05/06/2003 en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el artículo 21.2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3 del Código Penal).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, de modo fugaz, cuando se trata del arrebato, producida por una causa o estímulo poderoso.

Para poder apreciar circunstancia de atenuación es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

-          ha de quedar acreditada existencia de estímulos o causas suficientes, si no para justificar, sí para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad;

-          ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino o súbito que acompaña a la acción;

-          debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo;

-          ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

 Razones objetivas (disminución del injusto o motivos procesales)

. Confesión (art. 21.4 del Código Penal).

La razón de ser de esta atenuante abarca, según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 832/2010, de 5 de octubre, razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal.

Confesar supondrá poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado.

Agregaremos que esa confesión, además, ha de suponer  un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta.

El presupuesto de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

Por tanto, la aplicación de esta atenuante exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

-          tiene que realizarse un acto de confesión de la infracción;

-          el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;-

-          ha de ser veraz en lo sustancial, exigencia que en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra uno mismo" y "a no confesarse culpable",  pues vincular un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental “a no confesar si no quiere” (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 775/2008, de 26 de noviembre, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 75/1987, de 25 de mayo).

-          ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

-          ha de realizarse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

-          ha de realizarse antes de conocer el confesante que el “procedimiento” se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra, a los efectos de apreciación de esta circunstancia atenuante, el “procedimiento judicial”, pues, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un “procedimiento judicial” (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/07/1998 y 19/10/2005).

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso indicar que, con respecto, a la atenuante de confesión, la Jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 809/2004, de 23 de junio y 1348/2004, de 25 de noviembre) ha venido apreciando la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos, relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Claro está que esa confesión tardía no siempre puede operar como atenuante analógica, pues no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el investigado por un delito confiese su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1063/2009, de 29 de octubre).

A título meramente ilustrativo señalaremosé que la Sentencia del Tribunal Supremo Núm 719/2002, de 22 de abril, denegó cualquier operatividad atenuatoria a una confesión tardía que se produjo en la declaración indagatoria, cuando la fase del sumario estaba prácticamente conclusa.

En cambio, sí que operará en los supuestos en que esa confesión tardía facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, ya que aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal sí que estarían aconsejados (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 127/2011, de 1 de marzo).

De lo anterior se colige que para que la confesión tardía pueda ser apreciada como atenuante analógica será necesario que sea útil para facilitar la investigación, atenuante que, en función de la relevancia de la colaboración del confesante y de los concretos datos aportados,  podrá llegar a ser calificada como cualificada.

. Reparación del daño o disminución de sus efectos (art. 21.5 del Código Penal).

Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/07/2003 que en la atenuante de reparación del daño se prescinde de toda exigencia subjetiva, siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos".

Nótese que no es precisa una actuación indemnizatoria de carácter económico, pues esta atenuante puede apreciarse  en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/02/2000).

Esto es, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea mediante la restitución, la indemnización, la reparación moral o incluso la reparación simbólica (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/2001 y 30/04/2002) puede configurar esta atenuante, si bien no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es obvio que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir sus efectos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/02/2002).

. Dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del proceso (art. 21.6 del Código Penal).

A la hora de interpretar esta atenuante, han de tenerse en cuenta dos conceptos:

-          existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce, expresamente, a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" ;

-          existencia de “dilaciones indebidas”, que es el concepto que ofrece el art. 24.2 de la Constitución Española.

Ambos conceptos desembocan en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida,  

Téngase en cuenta que mientras que mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio que las “dilaciones indebidas”, pues aquél hace referencia al derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de valorarse teniendo en cuenta factores como la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, amén de los medios disponibles en la Administración de Justicia; lo cierto es que las "dilaciones indebidas" obedecen a un concepto más reducido, pues son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 81/2010, de 15 de febrero, y  416/13, de 26.de abril).

Y es que lesionan el derecho fundamental del acusado, cuando no hayan sido provocadas por él mismo, a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1589(/2005, de 20 de diciembre).

Así ha de tenerse en cuenta que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1515/2002, 16 de septiembre).

Para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción, se hace necesario computar en la pena que se imponga el padecimiento natural que la demora en la tramitación del proceso infligen en la persona del encausado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 932/2008, 10 de diciembre).

-Atenuación por analogía

El artículo 21.7 del Código Penal permite apreciar cualquier circunstancia de análoga significación que las anteriores. Se suele emplear en aquellos supuestos en que existe unanimidad en la necesidad de rebajar la pena por la concurrencia de un factor que, no obstante, no ha sido expresamente previsto como atenuante por el legislador (por ejemplo se hizo uso de esta circunstancia para atenuar la pena en base a las dilaciones extraordinarias e indebidas del proceso hasta que el legislador la incluyó expresamente en el catálogo de atenuantes con la reforma penal de 2010).  

Circunstancias agravantes ordinarias

El artículo 22 del Código Penal recoge el catálogo de circunstancias modificativas genéricas que agravan la responsabilidad del sujeto.

Alevosía (art. 22.1 del Código Penal)

Consiste en emplear para la ejecución del delito medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, dejando a la víctima sin posibilidad de defensa. Esta agravante sólo puede ser apreciada en los delitos contra las personas.

Esto es, para apreciar la alevosía es necesaria, conforme resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 850/2007, 18 de octubre, 1031/2003, 8 de septiembre y 1866/2002,  de7 noviembre, la concurrencia de los siguientes elementos:

-          un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas;

-          que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.;

-          que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino, asimismo, sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél;

-          que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del “modus operandi”, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Si bien el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión; lo cierto es que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 178/2001, de 13 de febrero,  los  orígenes de esa indefensión son indiferentes, pues puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda (véase la  Sentencia del Tribunal Surpemo Núm. 118/2000, de 4 de febrero ).

Recuérdese que una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.382/2001, 13 de marzo). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Igualmente, se puede apreciar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 178/2001,m de 13 de febrero), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

- Disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias del lugar, tiempo o auxilio (art. 22.2 del Código Penal)

Siempre que se debilite las posibilidades de defensa de la víctima o se facilite la impunidad del autor del delincuente.

La agravante de uso de disfraz requiere para su apreciación que concurran los siguientes requisitos:

-          un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será necesario  que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

-          un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión-;

-          un elemento cronológico consistente en utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/04/2000 y 10/11/2000).

Además, hemos de tener en cuenta que no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso (véanse, entre otras, las S sentencias, entre otras, 20/10/1998 y 03/05/2000).

Tal y como resulta, entre otras muchas, de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.  93/2012, de 16 de febrero, 1221/2011, de 15 de noviembre, 1236/2011 de 22 de noviembre, y 1390/2011, de 27 de noviembre, la apreciación de la agravante de abuso de superioridad exige la concurrencia de los siguientes elementos:

-          requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación;

-          un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si este ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado:

-          requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

-          requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2011, la aplicación de la agravante de “aprovechamiento de as circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido” requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

-          -uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente, personas o pueda pasar o afluir gente, o bien en hora nocturna en la que concurren las mismas condiciones;

-          subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia.

En cambio, no es precisa para su apreciación que concurran simultáneamente el “despoblado” y la “nocturnidad,” pues bastaría con una de ellas, siempre que de la misma se derivara un debilitamiento de la defensa del ofendido o una facilitación de la impunidad del delincuente, esto es, si amparado en la oscuridad o las sombras de la noche o por la ubicación en un lugar desértico, aislado o no frecuentado por personas, se favorece en los términos dichos la comisión del delito (ante la imposibilidad de ser auxiliado) o se facilita la impunidad del sujeto activo.

Por tanto, la esencia de esta agravante reside en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo, asimismo, exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito.

Ahora bien, esta agravante ha de ser aplicada con carácter restrictivo en los delitos contra la libertad sexual, pues se trata de tipos delictivos que, por sus propias características, generalmente precisan un alejamiento respecto de cualquier género de publicidad o conocimiento por terceros, de modo que lo usual es que el autor, más allá del concreto lugar geográfico escogido, busque un escenario en el que el éxito en sus propósitos lascivos sea lo más favorable posible (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 396/2008, de 1 de julio, y 310/2004, de 27 de abril), exlcuyéndose la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción.

- Precio, recompensa o promesa (art. 22.3 del Código Penal)

La razón agravatoria radica en el carácter especialmente reprobable del móvil lucrativo.

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/03/2012 que “La jurisprudencia de esta Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias han afirmado la naturaleza bilateral de la agravación ( STS 13 de noviembre de 1998 y las que cita: SSTS 7-7-1983 , 25-4-1985 , 21-10-1991 y 14-9-1992 ), en otras ( SSTS 25-1-1993 , 10-3-1986 , 5-11-1985 , 25- 5-1976 , 17- 11-1973), se ha erradicado la apreciación de la agravante de « precio, recompensa o promesa» al inductor por respeto al principio «non bis in idem», pues cuando «la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del "non bis in idem" que impide penar dos veces la conducta. La cuestión, de todos modos, no se ha decidido de forma definitiva en la jurisprudencia de esta Sala, y no faltan Sentencias en donde se compagina la actuación del inductor con la agravante de precio, pues la inducción permite vislumbrar situaciones en donde quien realiza el encargo de dar muerte a otra persona, lo haga, o no, ofreciendo precio, siendo el mayor desvalor de esta última acción la que le confiere un mayor rango de antijuridicidad”.

Para poder apreciar la agravante de precio o recompensa es preciso, según resulta de constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/07/1983, 25/04/1985 y 14/09/1992)  que sea claramente el motor de la acción criminal, requiriendo la concurrencia de las siguientes circunstancias:

-          en cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho delictivo;

-          en cuanto a la culpabilidad, que el precio influya como causa motriz del delito, mediante el “pactum sceleris” remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio;

-          en cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que revela

- Motivos discriminatorios (art. 22.4 del Código Penal)

La razón agravatoria radica en el carácter especialmente reprobable del móvil discriminatorio.

La inclusión de esta agravante en el C. Penal  fue la respuesta legislativa a una ola de violencia racista y antisemita que asoló Europa a mediados del siglo XX y evidenció la necesidad de contrarrestar tales motivaciones delictivas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/04/2010).

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/07/2012 que la apreciación de esta agravante exige que, caso por caso, se acredite que la motivación racista o discriminatoria haya sido el móvil principal del delito que pretende agravarse.

En consecuencia, no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, ha de ser aplicada esta agravante (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/11/2007).

- Ensañamiento (art. 22.5 del Código Penal)

Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Esta agravante se ha identificado con la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 600/2010, 16 de junio).

Así la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 589/2004, de 6 de mayo, proclamaba la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

Nótese que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales, pues no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1232/2006, 5 de diciembre).

Por tanto, su apreciación exige la concurrencia de dos elementos:

-          uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

-          otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 713/2008, 13 de noviembre y 1554/2003, 19 de noviembre).

- Abuso de confianza (art. 22.6 del Código Penal)

Requiere de la existencia de una previa relación de confianza entre el sujeto activo y la víctima.

Así ha declarado del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 11/12/2000 que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza.

 La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo.

Y es que esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita.

- Prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 22.7 del Código Penal)

Consiste en la utilización de la condición de funcionario o autoridad para la consecución del delito.

Respecto de la dicha circunstancia agravante, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 876/2006, de 6 de noviembre indicaba que la concurrencia de esta agravación no es de apreciar en aquellos tipos penales en los que el ejercicio de la función pública forma parte del tipo penal, como los delitos de los funcionarios públicos, ( art. 67 del C. Penal) .

Esta agravante consiste en el aprovechamiento de un determinado estado para la realización del hecho delictivo y comprende tanto las acciones del funcionario que actúa en su propio y particular beneficio como la del funcionario que abusa de su función, aunque es preciso que no se trate de un actuar extralimitando su función.

En otras palabras, la agravación puede ser aplicable al funcionario público cuya conducta típica no guarda relación con su función pública propia, pues esa extralimitación podrá ser típica de un delito de otra naturaleza.

Por tanto, han de distinguirse en las conductas de los funcionarios públicos aquellos supuestos en los que esa condición forma parte del tipo penal y cuando en la infracción penal se produce una extralimitación, supuestos en los que no es compatible la aplicación de la agravación, de aquellos otros en los que el delito cometido no guarda relación estrecha con las funciones públicas y ha sido actuado con aprovechamiento de la condición de funcionario público (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/07/1998 y 06/07/1990).

Razona la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 305/2014, de 7 de abril, que la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que en lugar de servir al cargo el funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 93/2007, de 1-de febrero).

Incluso, la agravante ha llegado a ser apreciada en algunos supuestos en que funcionarios policiales se prevalen de la función policial para cometer un delito contra la propiedad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.1438/2005, de 23 de noviembre)..

- Reincidencia (art. 22.8 del Código Penal)

Se fundamenta en la actitud de desprecio y rebeldía ante los valores jurídicos (mayor reproche culpabilístico) como en razones de prevención especial (mayor peligrosidad por la predisposición a la comisión de delitos).

Es doctrina constante y reiterada sin descanso por el Tribunal Supremo que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 C. Penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 786/2013, de 23 de octubre)..

Esto es, para poder apreciarse la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán (fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas) para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del citado art. 136 Cpenal de 1995 (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 36/98 de 24 de enero, y 2342/2001 de 25 de febrero).

Es más, si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (véase.la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/01/2003).

De lo anterior resulta que la falta de constancia de la fecha de extinción, que, conforme resulta del art. 136, es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/01/1995 y 09/05/1996).

Circunstancia mixta

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal, la circunstancia mixta de parentesco puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, cuando el sujeto pasivo del delito es:

. Cónyuge o ex-cónyuge del delincuente, o persona que esté o haya estado ligado a éste por una análoga relación de afectividad (novio, pareja de hecho).

. Ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

La jurisprudencia suele aplicar esta circunstancia con efectos agravantes cuando se trata de delitos contra las personas y libertad sexuales, y con efectos atenuantes cuando se trata de delitos patrimoniales y contra el honor. En otros casos, el parentesco puede resultar irrelevante, si no afecta a la naturaleza, móviles y efectos del delito.

Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: atenuantes actuales y eximentes futuras.

A partir de las reformas efectuadas por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y posteriores modificaciones (LO 6/2011 y LO 7/2012), se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la figura denominada “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, por lo que, desde entonces, Compliance y Derecho Penal se encuentran íntimamente vinculados.

España, tratando de responder a las exigencias político-criminales provenientes de distintos entes internacionales (especialmente de la Unión Europea y de la OCDE), ha intentado establecer un sistema de responsabilidad penal propio para las personas jurídicas, señalando los requisitos del  mismo y las circunstancias que modifican la responsabilidad, estableciendo las penas y reglas de determinación específicas y las adaptaciones procesales básicas para su aplicación práctica. Con todo, se trata de un sistema complejo, desde los puntos de vista doctrinal y práctico, cuyas carencias se pretenden solucionar con la aprobación de la Reforma del Código Penal, actualmente en trámite.

En concreto, se trata de un tipo penal novedoso distinto de los concebidos tradicionalmente en el Derecho Penal, aplicados a las personas jurídicas que viene de alguna manera a desvirtuar las teorías absolutas elaboradas doctrinariamente. En este sentido, puede afirmarse que se cambia el sentido de los principios básicos del Derecho Penal, tales como: el de “exclusiva responsabilidad por el hecho propio”, el de “culpabilidad” como proscripción de la responsabilidad puramente objetiva y el de “presunción de inocencia”, entre otros. Así, esta nueva regulación termina por desechar el tradicional principio penal recogido en el aforismo “societas delinquere non potest” que sostenía que las personas jurídicas no pueden ser autores de un ilícito penal, siendo consideradas éstas, en la actualidad, verdaderos “sujetos activos de las infracciones penales”.

En este sentido, el Código Penal señala “numerus clausus” los tipos delictivos en los que puede intervenir una persona jurídica, por lo que el legislador opta por un sistema cerrado de enumeración taxativa de los ilícitos con potencialidad generadora de esta clase especial de responsabilidad penal. Estos delitos van desde el tráfico de órganos, trata de seres humanos, prostitución y corrupción de menores, hasta los delitos asociados propiamente al ámbito societario, tales como la estafa, el cohecho, daños informáticos, receptación y “blanqueo de capitales”, delitos contra el medioambiente, delito fiscal, tráfico de influencias, corrupción de funcionarios y toda la gama de delitos relativos al mercado y los consumidores y de corrupción privada, entre otros.

El artículo 31 bis del CP, (modificado con la LO 5/2010) describe dos hipótesis básicas para la apreciación de la responsabilidad penal de una persona jurídica:

1. La comisión de un delito por parte de una persona física en quien concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de derecho “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”.
2. La comisión del delito por parte de una persona física sometida a la autoridad de las personas anteriormente mencionadas “en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, cuando le haya sido posible a aquélla la comisión de los hechos por no haberse ejercido sobre la misma “el debido control atendida las concretas circunstancias del caso”.

Ambas hipótesis presentan como denominador común la previa comisión de un delito por parte de una persona física vinculada a la persona jurídica, ya sean los dueños, las personas que conforman los órganos directivos (controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o, en general, quienes realicen actividades de administración y supervisión) o cualquier otra persona física que se encuentre bajo la dirección o supervisión directa de aquéllos.

Además, en relación a la primera de las hipótesis, se exige como requisito que dicha persona física haya cometido el ilícito “por cuenta y en provecho” de la persona jurídica, siempre y cuando la referida persona física opere en el giro o tráfico de la entidad y en el marco formal, material y funcional del contenido real de su cargo. De este modo, en caso de que la persona física actúe fuera de su ámbito, el delito no será imputable a la persona jurídica aunque le favorezca. Por otro lado, respecto a la segunda de las  hipótesis, se exige que el ilícito se haya cometido en el ejercicio de las actividades sociales y  gracias a la falta del “debido control” que se debía ejercer por parte de las autoridades, lo cual conduce nuevamente al Compliance.

El legislador establece una serie de circunstancias atenuantes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se concretan en: (i) haber confesado la infracción a las autoridades; (ii) colaborar en la investigación del hecho aportando pruebas; (iii) haber reparado o disminuido el daño causado por el delito; y (iv) haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Por otro lado, el Proyecto de Reforma del Código Penal en actual tramitación, establece claramente una eximente de responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que en el proyectado apartado del nuevo artículo 31 bis señala que “...la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido…” 

De esta forma, y en concordancia con lo anterior, nace la necesidad de que las personas jurídicas implementen planes adecuados de prevención y control de delitos que les permitan evitar o al menos reducir los graves efectos que pueden derivarse de los mismos, como consecuencia de la responsabilidad penal a la que están sometidas,  a través del denominado “Corporate Compliance”.

ANA MUNIESA ARMENGOL

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO