MEDIDAS DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSÍQUICA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica exploramos las principales medidas de protección jurídica de las personas con discapacidad psíquica vigentes en nuestro sistema jurídico, prestando especial atención a la incapacitación, la tutela, la curatela, los diversos tipos de internamiento, medidas a tomar en caso de discapacitados no incapacitables respecto a aspectos patrimoniales la capacidad para contratar y la capacidad para testar.

1. LA INCAPACITACIÓN

  

La capacidad jurídica es la aptitud innata de toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, vinculando la jurisprudencia y la doctrian dicha aptitud a la condición misma de la persona. El nacimiento determina la personalidad, conforme dispone el artículo 29 del Real Decreto de 24 de julio de 1889,  por el que se publica el Código Civil, si bien, la titularidad de derechos y obligaciones sólo se reconoce a quienes se estima que reúnen las cualidades necesarias para "gobernarse por sí mismos". 

  

La proclamación de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico constitucional obliga al Estado a proteger a determinadas personas por su situación de salud psíquica. Así,,  el artículo 49 de la Constitución Española obliga a los poderes públicos a llevar a cabo políticas de integración y protección. En este sentido ha sido siempre entendida la incapacitación, como pone de relieve, entre otras la Sentencia del Tribuanl Supremo de fecha 16/09/1999 que declaró que "implicando la incapacitación la decisión judicial de carecer de aptitud una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio, debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto del principio de la dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella decisión judicial" . 

Para que la discapacidad psíquica pueda justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada y,  en consecuencia, derogar el principio de igualdad formal consgrado en el art. 14 de la Constitución Española, tendrá que representar un estado patológico, que sea detectable a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siempre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta seguirá teniendo la cualidad de tal y, por ello, seguirá teniendo capacidad jurídica y sólo por medio de una Sentencia podrá ser privada de la capacidad de obrar en la medida que sea necesario para su protección. 

De ahí que ell juicio de incapacidad no pueda concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, por regla general, caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica.

Recordaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de fecha 18/09/2014, que  una declaración de incapacidad total se considera "una medida muy severa que debe ser reservada para circunstancias excepcionales; por ello, he de indicar que la privación, incluso parcial, de la capacidad legal, debe ser una medida de último recurso, aplicada sólo cuando las autoridades nacionales, tras descartar una cuidadosa consideración de posibles alternativas, haya concluido que ninguna otra medidas menos restrictiva puede servir al propósito o cuando otra medida menos restrictiva haya sido intentada sin éxito (véase la Sentencia del Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 17/07/2008).

La incapacitación supone una privación de la capacidad de obrar aunque no absoluta de acuerdo con el artículo 210 del Código Civil en cuanto implica una limitación de la misma que sólo se explica como una excepcional medida de protección del propio discapaz, ya que la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya la presunción por una prueba concluyente en contrario.

La incapacitación supone la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse el afectado, si bien con los límites y extensiones que autoriza el artículo 760 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dándose equivalencia a una  "muerte jurídico-civil"; de ahí que la normativa que la regula (contenda en los arts. 199 a 201 del Código Civil, así como en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000)  establezca las máximas cautelas e instrumentos necesarios que se deben adoptar, a fin de lograr la mayor aproximación a la verdad material, para cerciorar la convicción de los juzgadores. 

En este sentido la función judicial les adentra en el proceso, no sólo como árbitros y directores del mismo, sino también como activos integrantes, que, sin ser propias partes procesales, sí son interesados en la aportación de todo el material preciso probatorio, desde los exámenes directos del presunto incapaz (art. 759 de la de la Ley 1/2000, precepto que prevé que: "1 En los procesos de incapacitación, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el tribunal oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. / 2. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno. /3. Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo"), tanto por el Juez de Instancia, como por el Tribunal de apelación, en una actuación que no puede calificarse propiamente de reconocimiento judicial (art. 353 de la de la Ley 1/2000), sino que se trata de una prueba directa, legal, autónoma y obligada, que junto con las que refiere el citado artículo 759 y las que suministren las partes, componen el material probatorio suficiente para pronunciar la decisión judicial que, en el ámbito civil, se presenta como una de las mas trascendentes, ya que afecta a la libertad propia de los seres humanos, por lo que estas cuestiones no deben permanecer lejanas a la sensibilidad y carga humana de los juzgadores a los que corresponde emitir la respuesta-sentencia adecuada.

Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/10/2012 que son requisitos esenciales para la declaración de incapacidad los siguientes: 

a)    que la persona respecto de la cual se solicita padezca una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico, que debe referirse en términos generales a aquellos estados en los que se da un impedimento físico, mental o psíquico, permanencial y a veces progresivo que merma la personalidad, la deteriora o amortigua, con efectos en la capacidad volitiva y de decisión, incidiendo en su conducta al manifestarse como inhabilitante para el ejercicio de los derechos civiles y demás consecuentes (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1991);

b)    que esa  enfermedad o la deficiencia sean persistentes, condición que no aparecía en el derogado art. 213 del C. Civil y que constituye la consagración de una idea mantenida por la doctrina, tanto científica como jurisprudencial, de que únicamente las enfermedades que producen alteraciones de carácter habitual o permanente, y no las transitorias, podían provocar la incapacitación pues, en suma, no se trata de atender a la protección ocasional del enfermo, lo que es posible obtener por otras vías (su internamiento, ex art. 211 del C. Cviil, o la anulabilidad de sus actos ex art. 1.301 del C. Civil); 

c)    que la referida enfermedad o deficiencia determine la imposibilidad de autogobierno de la persona que la padece. Este es el presupuesto "sine que non" de la incapacitación de dicha persona, referido a la capacidad general del sujeto ante la vida social y no a su ineptitud ante una determinada relación o situación en que se encuentre.

 

No puedo obviar que el "auto-gobierno" implicará una actitud reflexiva sobre la propia actuación, tanto en el plano personal como en la esfera patrimonial. La valoración judicial de las repercusiones de una enfermedad o deficiencia persistente sobre esa capacidad de reflexión, entendida en el sentido de consciencia suficiente de la propia actuación general, cosntituye la piedra angular del sistema de incapacitación de la persona en nuestro ordenmiento jurídico, debiendo centrarse entonces la actuación del Juez en precisar dos extremos:

a)    que la enfermedad o deficiencia, efectivamente, incide en la conducta, en el sentido señalado, del discapaz;

b)    que esa incidencia es de entidad suficiente para impedirle un comportamiento normal respecto de su persona y bienes o alguno de ambos extremos, debiendo tenerse en cuenta que, tal y como indicabala Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1991,  que la incapacidad puede ser total o de tipo medio o atenuada, que impone la necesidad de que la defectuosa personalidad se complemente, integre y asista sin necesidad de recurrir a la tutela mediante la institución intermedia de la curatela que la reforma del C. Civil, llevada a cabo por la Ley 13/83, vino en cierto sentido a resucitar y rescatar.

Téngase en cuenta que  los medios probatorios reseñados en el artículo 759 de  la Ley 1/2000, cuya práctica es imperativa en ambas instancias, tienen por objeto constatar la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona regirse por si misma, y revelar, en suma, la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los artículos 222 (tutela) y 287 (curatela) del Código Civil, ya que esa y no otra es la finalidad primordial de la incapacitación: la protección de la persona que no se halla en condiciones físicas o psíquicas, de protegerse a sí misma, debiendo ser oídos, a tal efecto, los parientes más próximos, los cuales deberán pronunciarse acerca de quien, en caso de declararse la incapacitación, consideran que es la persona más idónea para asistir o representar al discapaz y velar por él. 

En suma, toda limitación o restricción de la capacidad jurídica de una persona, que es lo que está en juego en el proceso de incapacitación, afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el  art. 10.1 de la Constitución Española..

Ahora bien, la incapacitación no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad de modo que sólo cabe la incapacidad total cuando no exista ninguna faceta de la autonomía de la persona con discapacidad que esta pueda realizar por sí sola o, cuando menos, auxiliada o supervisada por otra y así el discapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones para las que sea necesaria una forma de protección adecuada.

Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.

Se trata de un "traje a medida", que necesita de un conocimiento exacto de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas, hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones.  (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2014).

Recuérdese que la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 29/09/2009 venía a decir, en materia de incapacidad y en la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13/12/2006, que "la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado. / ... /  Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona. / El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: «1.° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2.° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada".

En definitiva, la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección. Y para que funcionen estos sistemas de protección se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. 

Esto comporta que puedan producirse: 

a)    una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica; 

b)    la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia. 

Por ello la incapacitación no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 282/2009, de 29 de abril, y 341/2014, de 1 de julio), 

Al ser la capacidad de las personas físicas un atributo de la personalidad, trasunto del principio de la dignidad de la persona, regirá, en todo caso, la presunción legal de su existencia e integridad, de modo que su restricción y control quedará siempre sujeto a las siguientes exigencias: 

a)    la declaración de incapacitación de una persona sólo podrá acordarse por Sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (ex 199 del C. Civil); 

b)    observancia de las garantías fundamentales del procedimiento de incapacitación; cumplida demostración de la deficiencia y su alcance, 

c)    pruebas concluyentes y rotundas, dado que se priva a la persona de su libertad de disposición subjetiva y patrimonial, debiendo quedar dicha  situación de inidoneidad debe quedar claramente acreditada y correctamente valorada;

d)    adecuación de la restricción y control, en su extensión y límites, al grado de inidoneidad, pues no debe extenderse más de lo necesario.

Todo ello cohonestado directamente con el principio básico del beneficio de la persona con discapacidad que inspira todo el sistema de protección  y la aplicación de un criterio restringido en la determinación del ámbito de la restricción.

2. LA TUTELA Y LA CURATELA

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2014 que  tan flexible como el juicio de incapacitación es la constitución de la tutela. 

Por ello, el contenido de la tutela estará en función del alcance de la incapacitación y, en concreto, de los ámbitos para los cuales se haya previsto la protección y su contenido (así, por ejemplo, representación, supervisión, asistencia, cuidado ...). 

Es reiterada la jurisprudencia por la que se contrapone la tutela, reservada para la incapacitación total, a la curatela, prevista para la incapacitación parcial, pero es así que aun siendo correcta esta concepción, admite alguna matización, siempre de acuerdo con el espíritu que subyace a la reseñada Convención de Nueva York, que se orienta a la concepción de la tutela como un sistema de protección de la persona incapacitada que debe preservar y fomentar al máximo su autonomía.

Esto es, mientras que la tutela está reservada para la incapacitación total,  la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2014).

Ahora bien, hemos de destacar que la Jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se ha venido inclinando, a la luz de la interpretación recogida de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por la curatela (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/10/2014, 27/11/2014 y 13/05/2015), razonando que  en el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 del C. Civil, podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal.

 

La vigente regulación de la tutela en el Código Civil potenció la intervención judicial, en cuanto garante de los derechos del discapaz, de tal modo que las decisiones a adoptar en ése ámbito han de estar fundadas, necesariamente, en el prevalente beneficio de aquél, como así lo expresan, en lo concerniente a la designación de tutor, los artículos 234 y 235 del Código Civil.

El citado  artículo 234, modificado por Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, nos dice que para el nombramiento de tutor se preferirá: 

1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.;

2º Al cónyuge que conviva con el tutelado;

3º A los padres. 

4º A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad. 

5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. 

Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. 

Por su parte, el art. 235 indica que, en defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.

De lo que se colige que el juez no está vinculado por el orden del art. 234, sino que debe tener en cuenta el interés de la persona sometida a este tipo de protección, valorando para ello todas las circunstancias, resolviendo en tal sentido.

 

Esto es, se otorgan al Juzgador facultades cuasi discrecionales en cuanto a la designación del tutor, aunque habrá de tener en cuenta, principalmente, el derecho prioritario del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o discapaces (vease el  art. 242 del Código Civil). 

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. 

 

Por tanto, el Juez no goza de un total arbitrio como para desconocer el orden señalado en el art. 234 del Código Civil´, únicamente podrá apartarse o prescindir de tales personas, cuando exista causa o motivo que lo justifique en beneficio del menor o el discapaz, que, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2003, es el que debe presidir toda actuación del Juez encaminada al nombramiento del tutor.

Dicho interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y, como corolario lógico, su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado. 

He de remarcar que cuando proceda la incapacidad total, porque no exista ninguna faceta de la autonomía de la persona con discapacidad que esta pueda realizar por sí sola o, cuando menos, auxiliada o supervisada por otra, la guarda legal que corresponde constituir es la tutela. 

En tales supuestos, la persona que será designada tutor asumirá  la representación legal de la persona incapacitada, en la medida que resulte necesaria para los intereses de esta última. 

El ejercicio de esta representación deberá atender a las preferencias de la persona discapacitada, que se puedan haber manifestado con anterioridad o que, de algún modo, puedan serlo en ese momento, y siempre bajo el control judicial.

No obstante, quedarán a salvo aquellos actos que la persona discapacitada solo pueda realizar por sí sola, ya sea por Ley -los derechos personalísimos- o por la sentencia de incapacitación -por ejemplo el ejercicio del derecho de sufragio activo- (véase art. 267 del C. Civil).  Y es que el contenido de la tutela abarca tanto el cuidado y la atención personal como la administración patrimonial (véanse los arts. 269 y 270  del C. Civil). 

Por otro lado, la curatela es un órgano estable, pero de actuación intermitente, que se caracteriza porque, a diferencia de lo que sucede con la tutela, la función no consiste en la representación de quien está sometido a ella, sino completar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. 

Esto es, la diferencia fundamental entre tutela y curatela se encuentra en que el sometido a tutela carece de capacidad y, por ello,  la medida de protección es la representación, mientras que el sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento de capacidad. 

Insisto en que no se trata de una medida discriminatoria, sino adaptada a la situación de la persona, pues únicamente en los casos de falta de capacidad deberá tomarse la medida más drástica, que implica representación, ajustada a esas mínimas habilidades y conocimientos que le reconoce en la sentencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/12/2015).

En el Código Civil no se circunscribe expresamente la curatela a la asistencia en la esfera patrimonial, por lo que el amparo de lo previsto en el artículo 289 del C. Civil, podría atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pudiera ser la supervisión del sometimiento del discapaz a un tratamiento médico, muy adecuado cuando carece de conciencia de enfermedad, siendo el régimen más adecuado a los casos de incapacitación por enfermedad cíclica (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/02/1986).  

Vemos así que la curatela de los incapacitados se concibe en términos más flexibles, desde el momento en que el citado art. 289 señala que "tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". 

Lógicamente, se está pensando en incapacitaciones parciales, en las que la Sentencia gradúa el alcance de la incapacidad, y, por tanto, determina la competencia del órgano tutelar. 

Únicamente en el caso en que "la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según el Código, autorización judicial ( art. 290 C. Civil), enumerados en el art. 271 del C. Civil. Esto es:

- para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial;

- para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones;

- para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado; 

- para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades; 

- para hacer gastos extraordinarios en los bienes; 

- para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía; 

- para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. 

- para dar y tomar dinero a préstamo;

 para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado; 

 para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

El curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial (véase la Sentencia del Tribunal Surpemo Núm. 995/1991, de 31 diciembre).

En definitiva, para determinar cuándo procederá acordar  una institución tutelar u otra, habrá que atender a si la Sentencia de incapacitación atribuye al guardador legal la representación total o parcial del incapacitado, pues es ésta la característica diferencial entre la tutela y la curatela. 

En el primer caso, aunque la representación tan sólo sea patrimonial, deberá constituirse la tutela, aunque sus funciones serán las que se correspondan con la extensión de la incapacidad; mientras que en el segundo caso en que no se atribuye representación, procederá constituir la curatela, con independencia de si las funciones asistenciales pertenecen a la esfera patrimonial o personal del incapacitado.

3. REINTEGRACIÓN DE LA CAPACIDAD

La capacidad es perfectamente susceptible de experimentar una evolución capaz de conducir, desde el empeoramiento de aquellas enfermedades o deficiencias, hasta la completa recuperación o sanación de las mismas, pasando por una mejora sensible del estado físico o psíquico del sujeto declarado incapaz; ello determina que la Sentencia de incapacitación, quizás más que ninguna otra, deba entenderse dictada "rebus sic stantibus", habiendo de ser atenuados o eliminados sus efectos, si con el paso del tiempo la persona declarada incapaz mejora o recupera totalmente la capacidad para valerse por sí misma, según viene a determinar el art. 761 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Por ello, el proceso de reintegración de la capacidad tendrá por objeto revisar una declaración judicial anterior, bien para modificar su alcance, bien para dejarla sin efecto, reintegrando la capacidad al sujeto anteriormente declarado total o parcialmente incapacitado, y ello porque, como hemos indicado, el padecimiento de una enfermedad o deficiencia psíquica o física, no es algo que, por principio, se mantenga incólume en el tiempo, sino que, más bien al contrario, es perfectamente susceptible de experimentar una evolución capaz de conducir, desde el empeoramiento de aquellas enfermedades o deficiencias, hasta la completa recuperación o sanación de las mismas, pasando por una mejora sensible del estado físico o psíquico del sujeto declarado incapaz. 

4. INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRASTORNO PSIQUIÁTRICO

El internamiento involuntario comporta para el afectado una privación de su libertad personal que ha de respetar las garantías que la protección del referido derecho fundamental consagrado en el art. 17.1 de la Constitución Española exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por España (ex art. 10 de la Constitución Española), así como en el Convenio Europeo para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 04/11/1950.

Conviene destacar que la legalidad del internamiento de quien padece una perturbación psíquica, prevista, expresamente, en el art. 5.1 e ) del citado Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su Sentencia de fecha 24/10/1979, asunto Winterwerp. Dichas condiciones mínimas son las siguientes: 

- haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real; 

- que ésta revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento; 

- dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo.

En nuestro sistema legal, el art. 763 de la Ley 1/2000 regula los requisitos y actos esenciales para la adopción de la medida cautelar civil de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico; precepto que establece que:

"1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.

La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.

En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.

2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.

En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.

4. En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.

Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.

Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente".

 

Conviene tener en cuenta que dicha medida de internamiento igualmente puede imponerse como medida definitiva en la Sentencia que declare la incapacidad del demandado (art. 760.1 de la Ley 1/2000), en cuyo caso el precepto es aplicable, asimismo, para  articular la revisión judicial de la medida cada seis meses -o plazo inferior, si así se fija- en previsión de un esperable o eventual, según el caso, cambio de circunstancias. 

 

Mientras que la prisión provisional constituye una medida cautelar ordenada por el Juez de Instrucción que restringe gravemente la libertad personal de la persona acusada de la comisión de un delito, en cuya duración no influye el interés particular del privado de libertad; la autorización de internamiento no voluntario por razón de trastorno psiquiátrico constituye una medida acordada fundamentalmente para la protección de la persona afectada, que necesita recibir tratamiento psiquiátrico en régimen de internamiento para satisfacer su derecho a la salud y para protegerle, a ella y a las personas de su entorno, en un momento en que, por los efectos del trastorno psiquiátrico, no está en condiciones de decidir.

 

Resulta significativo que en estos supuestos, el Juez no "ordena" el internamiento en un establecimiento psiquiátrico de la persona aquejada de un trastorno mental, sino que solamente lo "autoriza". 

Así el art. 763.1 dice expresamente que "[e]l internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial". No estamos, por tanto, en un supuesto de mandato de internamiento, como puede suceder en otros supuestos relacionados con la comisión de hechos delictivos por personas con trastornos mentales, sino de simple autorización 

 

Serán los facultativos del establecimiento psiquiátrico al que sea conducida esa persona los que deberán decidir si lo ingresan para recibir tratamiento o, por el contrario, si no procede tal internamiento, por razones médicas; e, igualmente, de acordar el internamiento, les corresponderá decidir cuándo le dan el alta, puesto que, como prevé el último inciso del art. 763.4 ."(c)uando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente". 

Obviamente, todo ello sin perjuicio de que el Juez pueda revocar la autorización de internamiento, puesto que el citado artículo 763 no se limita a prever la intervención judicial en el inicio del internamiento, sino que le impone un deber de control de la continuación del internamiento en los términos previstos en el art. 763.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé la remisión de informes periódicos por parte de los facultativos que atiendan al enfermo. 

Lógicamente, no estamos ante un proceso judicial ordinario, en el que lo acordado inicialmente por el Juez solo puede ser modificado si se estima el recurso interpuesto contra tal resolución. El Juez puede modificar lo acordado inicialmente cuando concurran las circunstancias que lo justifiquen, bien por la evolución del enfermo mental, que haga innecesaria la continuación del tratamiento médico en régimen de internamiento, bien porque tenga conocimiento de circunstancias que desvirtúen las que justificaron la autorización del internamiento.

Ahora bien, en esta materia de internamiento psiquiátrico, el informe médico practicado al efecto es decisivo, al precisarse conocimientos psiquiátricos para poder calibrar el alcance del brote agudo que pueda padecer el enfermo, pues una cosa es la institución del internamiento y otra la de la incapacidad, pues además de que ésta puede ser física o mental (véase el art. 201 del C. Civil.) mientras que aquél sólo obedece a un trastorno psíquico (véase el art. 763.1 LEC.), la enfermedad mental supone un estado persistente de incapacidad, mientras que en el internamiento el trastorno es meramente transitorio, en general mientras dure el brote agudo. 

Por ello, hemos de destacar que se trata de instituciones diferentes, hasta el punto de que ni todo internamiento viene provocado por una causa de incapacidad, ni ésta genera por sí misma el internamiento en cualquier caso. 

5. INTERNAMIENTO URGENTE 

El citado art. 763 permite que, por razones de urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida de internamiento, que el responsable de un centro médico pueda ordenar el internamiento de una persona por razón de trastorno psíquico, con la obligación de comunicarlo al órgano judicial competente, a la sazón el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea a la ratificación o no de la medida, previa realización de las diligencias determinantes a este fin:

De este modo se configura como presupuesto objetivo de la medida la existencia en la persona de un trastorno psíquico, al que viene a sumarse la circunstancia de la "urgencia" o necesidad inmediata de la intervención médica para su protección.

El sentido de lo que ha de entenderse por trastorno psíquico, transitorio o permanente, en línea con lo dispuesto en instrumentos internacionales, remite a los conocimientos propios de la ciencia médica; sin que en ningún caso puedan considerarse como expresión de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, políticos o religiosos imperantes en la comunidad.

En todo caso, la procedencia de la medida de internamiento urgente y su completa duración, deben satisfacer, en cada caso concreto, los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

La fase extrajudicial del internamiento urgente viene determinada en su validez por el cumplimiento de cuatro exigencias básicas derivadas del respeto al derecho fundamental a la libertad personal, cuales son: 

a) existencia de un informe médico que acredite el trastorno psíquico justificante del internamiento inmediato: si bien el responsable del centro médico está facultado para tomar “ab initio” la decisión de internar a la persona, es evidente que esto se condiciona al hecho de que consten acreditadas en ese momento y tras su reconocimiento, la necesidad y proporcionalidad de la medida, de la que ha de informarse al interesado hasta donde le sea comprensible, debiendo quedar plasmado por escrito el juicio médico para su posterior control por la autoridad judicial; 

b) información al afectado o su representante acerca del internamiento y sus causas: pues resulta obvio que nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos que lo determinan, como proclama el art. 17.2 de la Constitución para la detención;

c) obligación del centro médico de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos que lo justificaron, en el plazo de veinticuatro horas; límite temporal que viene  impuesto con carácter imperativo por  el ya citado art. 763, que indica expresamente que:  "el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida". 

Dicho plazo de veinticuatro horas opera no como un plazo fijo, sino máximo, que,  por tanto, no tiene que agotarse necesariamente en el supuesto concreto, ni cabe agotarlo discrecionalmente.

Adviertase que la comunicación al tribunal habrá de efectuarla el director del centro de salud,  en cuanto se disponga del diagnóstico que justifique el internamiento, sin más demora, siendo que las veinticuatro horas empiezan a contar desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad. 

Esta precisión resulta decisiva en aquellos casos en los que la persona ha podido acceder inicialmente al tratamiento de manera "voluntaria" y en algún momento posterior exterioriza su cambio de criterio, siendo en ese preciso momento cuando, tornándose en involuntario, se precisará la concurrencia de los requisitos del art. 763.1 de la Ley 1/2000 para poder mantener el internamiento, empezando simultáneamente a correr el cómputo de las veinticuatro  horas para comunicarlo al órgano judicial. 

En todas aquellas situaciones donde el centro médico responsable incurra en exceso del plazo legal de las veinticuatro horas, la tutela judicial del afectado podrá ser recabada mediante el procedimiento de "habeas corpus" por su representante o familiares, aplicable también a este ámbito del internamiento ex art. 1 b) de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, que indica que: "Las [personas] que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar". 

d) control judicial posterior sobre el centro: desde que tiene lugar la comunicación antedicha ha de considerarse que la persona pasa a efectos legales a disposición del órgano judicial, sin que ello exija su traslado a presencia física del Juez (véanse, entre otras las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 21/1997, de 10 de febrero, y 180/2011, de 21 de noviembre).

Y es que ese traslado a presencia física del Juez, tratándose de internamiento urgente por razones de trastorno psíquico, contradiría la necesidad misma de la medida. Lo habitual  es que el examen judicial directo del afectado se lleve en el propio establecimiento hospitalario. 

Interesa poner de manifiesto que, en todo caso, el director de dicho centro seguirá siendo responsable de la vida e integridad física y psíquica del interno mientras no acuerde el alta, bien por orden judicial o porque a criterio de los facultativos encargados se aprecie que han desaparecido o mitigado suficientemente las causas que motivaban el internamiento; incluso cuando tal ratificación judicial ya se hubiere producido. 

La fase de control judicial en el internamiento urgente, expresión en nuestro sistema procesal del procedimiento revisor resulta exigible ex art. 17.1 de la Constitución Española, así como del art. 5.4 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, se regula en el propio art. 763 que fija un plazo de setenta y dos horas, desde que se produce la comunicación al Tribunal competente de que ha tenido lugar la adopción de la medida por el centro, para que aquél practique las pruebas y ratifique el internamiento o, en caso contrario, ordene su cesación. 

Ese control judicial comprenderá desde luego la consideración del estado mental del interno a la fecha en que tienen lugar las pruebas judiciales sobre su persona, pero,  igualmente, la procedencia del internamiento cuando se adoptó por el responsable sanitario, esto es, la revisión de lo actuado por éste: primero porque el Juez, que es quien garantiza la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 de la Constitución Española ), independiente (ex art. 117.1 de la Constitución Española) e imparcial (ex art. 24.2 de la de la Constitución Española) de los derechos del interno, deberá determinar si la medida estuvo justificada en su origen, pues lo contrario llevaría a convertir la fase extrajudicial previa en un limbo sin derechos para el afectado. 

Si apareciesen dudas fundadas acerca de la innecesariedad de la medida en aquel primer instante y, no obstante, sí pareciese  justificado “a posteriori” con el resultado de las pruebas judiciales, deberá dilucidar el Tribunal si ello se debe a la implementación, o no, de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podría ser justo motivo para no ratificarla. 

En consecuencia, como garantías propias de esta fase del procedimiento, vinculadas directamente con el derecho fundamental a la libertad, aparecen las siguientes: 

a) el Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento; añadiendo el  art. 763.3 Ley 1/2000, el privado de libertad también será informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trámite y de su derecho a la práctica de pruebas;

b) en el plano probatorio, además de efectuar el examen directo del interno en el centro, el Juez proveerá a la práctica del reconocimiento pericial por un médico designado por él.

c)  el límite temporal de setenta y dos horas del que dispone el Juez para resolver, inédito hasta la aprobación de la Ley 1/2000. La base constitucional de dicho plazo, al tratarse de una privación de libertad judicial, no reside en el art. 17.2 de la Constitución Española, sino, tal y como declaró el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias Núms37/1996, de 11 de marzo, y 180/2011, de 21 de noviembre)., en el art. 17.1 del mismo texto constitucional.

Ese plazo de setenta y dos horas se configura como improrrogable, no pudiendo mantenerse el confinamiento de la persona si a su expiración no se ha ratificado la medida, no pudiendo aducirse dificultades logísticas o excesiva carga de trabajo del órgano judicial para justificar su demora. Tampoco podrá considerarse convalidado el incumplimiento de dicho plazo porque más tarde se dicte el Auto y éste resulte confirmatorio. 

Vencido el plazo de setenta y dos horas, no desaparecerá la facultad del Juez para ordenar el internamiento, pero si éste se adopta deberá serlo estando el afectado en libertad, sin perjuicio de que tras esa ratificación deba ejecutarse la orden judicial con todos sus efectos.

Otra interpretación llevaría a vaciar de contenido el límite previsto, confundiría lo que es una dilación procesal indebida con la lesión injustificada del derecho a la libertad e introduciría un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces peligroso e inconveniente. 

En definitiva, la superación del plazo de las setenta y dos horas conllevará la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal consagrado en el art. 17.1 de la Constitución Española. 

6. INTERNAMIENTO ASISTENCIAL

 

En la denominada jurisprudencia menor se ha venido suscitando cierta polémica, entre diversas Audiencias Provinciales, sobre si cabría el internamiento en los casos de personas mayores que estén ingresadas en un geriátrico o centro asistencial. 

Conviene destacar que el art. 763  sólo exige que el internamiento lo sea con motivo de un trastorno psíquico, sin que limite el establecimiento de recepción a los hospitales psiquiátricos, pudiendo serlo en un hospital o residencia geriátrica que cuente con los medios médicos hospitalarios especializados al efecto. 

Esto es, basta que la persona afectada no tenga capacidad para decidir su internamiento con libertad de criterio, resultando irrelevante que se la deba internar en un centro psiquiátrico, en una residencia asistida o en un geriátrico, centros estos, que según sus dolencias o padecimientos, hagan aconsejable que se trate de uno u otro.

Las deficiencias y enfermedades seniles de involución mental (por lo común de tipo degenerativo) asociadas a la tercera edad quedan comprendidas en el concepto de "trastorno psíquico", a que se refiere el art. 763 de la Ley 1/2000, en cuanto anulen la capacidad cognoscitiva y volitiva. 

 

Llama la atención que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 271 del C. Civil exija autorización judicial para que el tutor pueda internar al tutelado en un establecimiento, ya no sólo de salud mental, sino de educación o de formación especial y que, sin embargo, no se precise ninguna clase de control judicial para hacerlo en un geriátrico, cuando el anciano discapacitado, no pueda prestar su consentimiento, aunque adolezca de una enfermedad definida como mental, en las clasificaciones internacionales de las patologías de tal clase, como el alzheimer o los distintos tipos de demencias, que son de habitual instauración en personas de avanzada edad. 

Conviene tener en cuenta que, ya en la décima revisión de la clasificación internacional de las enfermedades de la Organización Mundial de la Salud, relativa a "Trastornos Mentales y del Comportamiento", CIE 10, se recogieron dentro del grupo (F00-F09), relativo a los trastornos mentales orgánicos, entre otras, las siguientes dolencias: demencia en la enfermedad de Alzheirmer, demencia vascular con distintas clases: de inicio agudo, miltiinfarto subcortical, mixta cortical y subcortical, otras demencias vasculares, demencia vascular sin especificación, o demencia en la enfermedad de Parkinson, entre otras patologías típicas en personas de la denominada tercera edad.

 

El hecho que se trate de un centro especializado en tratamiento geriátrico no puede servir para rechazar "a priori" la posibilidad de un ingreso psiquiátrico, cuando lo decisivo es el estado del enfermo que sufre de padecimientos que le imposibilitan de decidir por sí. 

Además, hay que remarcar que en los centros de la tercera edad se realizan cuidados y se puede proporcionar tratamiento médico y farmacológico de control de las enfermedades psiquiátricas con personal específico, dentro de un grado que no exija el ingreso en otros centros más especializados.

Nótese que ya la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su art. 20, al tratar de la salud mental y de su tratamiento en el ámbito comunitario, decía que se considerarán de modo especial los problemas relativos a la psiquiatría infantil y psicogeriatría. Esto es, ya se tenía en cuenta que la realidad geriátrica se comprendía dentro del amplio concepto de "salud mental". 

Es relevante que el art. 4 apartados a ) y b) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, regula entre sus derechos, el de "decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial" y el del "ejercicio plano de sus derechos jurisdiccionales en el caso de internamientos involuntarios, garantizándose un proceso contradictorio". 

 

Obsérvese, a título meramente ilustrativo, como varios ordenamientos autonómicos han abordado el problema de los internamientos en geriátricos y su necesario control:

-en Cataluña, ya el Decreto 145/1990, de 3 de mayo, por el cual se definían los establecimientos y servicios de acogida residencial de servicios sociales para personas de la tercera edad y se fijaban los criterios prevalentes de acceso, establecía, en su art. 5.5, como condición previa para efectuar el ingreso en un establecimiento residencial la previa y libre manifestación de voluntad de la persona a ingresar. De ahí que en caso de que del informe médico se desprendiese la existencia de una presunta causa de incapacidad, fuera precisa la autorización judicial previa al ingreso (véase el art. 5.4). Pero lo más relevante  es que la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, prevé expresamente, en su art. 212-6, que: "Si una persona que consintió su propio internamiento por razón de trastorno psíquico ya no está en condiciones de decidir su continuación porque las circunstancias clínicas o el riesgo asociado al trastorno han cambiado de forma significativa, el director del establecimiento debe comunicarlo a la autoridad judicial para que, si procede, ratifique su continuación, de acuerdo con lo establecido por el artículo 212-5.3";

-en Aragón, el art. 36  del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, prevé que: "Para internar a una persona contra su voluntad en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial o en un centro residencial que comporte privación de libertad, se necesita autorización judicial. Nadie podrá ser obligado a permanecer internado, salvo si media autorización judicial en tal sentido;

-en Andalucía, la Ley 6/1999, de 7 de julio, de atención y protección a las personas mayores, prevé, en su art. 45, que: "1. Ninguna persona mayor podrá ser ingresada en un centro, sin que conste fehacientemente su consentimiento. En los casos de incapacidad presunta o declarada en los que no sea posible tal consentimiento, se requerirá autorización judicial para el ingreso. / 2. Los responsables de centros residenciales que advirtieren en una persona mayor ingresada la concurrencia sobrevenida de circunstancias determinantes de su incapacitación deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. / 3. Ninguna persona mayor podrá ser obligada contra su voluntad a permanecer en un centro residencial, salvo en los supuestos en que medie resolución judicial. / 4. Los servicios de inspección velarán por el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores e, igualmente, podrán solicitar del interesado que ratifique la voluntariedad de su estancia, mediante entrevista personal mantenida sin la presencia de familiares ni de representantes del centro". Posteriormente, el Decreto 388/2010, de 19 de octubre, por el que se regula el régimen de acceso y traslado de personas en situación de dependencia a plazas de centros residenciales y centros de día y de noche, dispuso, en el segundo párrafo de su art. 6.2, que: "Cuando razones de urgencia hicieren necesario el inmediato internamiento involuntario, la persona responsable del centro residencial deberá dar cuenta inmediatamente de ello al órgano jurisdiccional competente a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida en los términos previstos en la legislación procesal";

-en el Principado de Asturias, el art. 6 de la Carta de Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Mental señala que tienen derecho a la libertda seguridad personales, indicando "No se les privará de su lebertad ilegal o arbitrariamente y cualquier medida de privación de libertad será adoptada de conformidad con la ley. Se respetará, en particular, el principio de restricción mínima del paciente de salud mental en caso de ingreso o tratamiento no voluntario, todas las garantías exigidas por la Ley";

-en Extremadura, la Ley 2/1994, de 28 de abril, de asistencia social geriátrica, señala en su art. 24 que "Siendo condición necesaria la voluntariedad del ingreso, el acceso a los establecimientos se realizará previa petición de los interesados y la prioridad en las admisiones vendrá determinada por la valoración de las circunstancias personales y familiares del solicitante, recursos económicos, situación de abandono y soledad, así como por sus condiciones físicas, psíquicas y sociales, de acuerdo con los criterios y procedimientos que reglamentariamente se determinen"; 

-en Castilla y León, la Ley 5/2003, de 3 de abril, de atención y protección a las personas mayores, indica expresamente, en su art. 13.8, que "Ninguna persona mayor podrá ser ingresada en un centro residencial sin que conste fehacientemente su consentimiento". 

De este modo se constata que, con fundamento en el interés de otorgar la máxima protección a personas de la tercera edad, se han promulgado las normas autonómicas anteiormente relacionadas que, entre otras prescripciones, imponen la autorización judicial para el internamiento en residencias, de manera que no es suficiente el acuerdo con el familiar o el tutor.

  

Por ello, lo sustancial no será tanto el tipo de establecimiento, sino el hecho capital de que el sujeto carezca de discernimiento para decidir sobre el internamiento y de que se trate de establecimiento donde la persona ingresada esté privada de libertad deambulatoria. 

De este modo puede afirmarse que el internamiento, sea en un centro especializado para enfermos mentales o en un geriátrico, en nada modificará lo decisivo;: el internamiento no voluntario como medio de prestar la asistencia necesaria al estado y condiciones del sujeto. 

Conviene matizar que cuando se habla de internamiento, lo es con referencia a establecimientos en los que existen barreras, físicas o personales, que impidan su abandono voluntario y libre. 

La acogida de personas con padecimientos físicos y psíquicos en dichos centros, que impiden a la misma valerse por sí mismo, y que puede determinar su posible incapacidad, en cuanto que no se les permita salir de los misimos, equivale a "detención", a los efectos del artículo 5.1 e) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 04/06/1990). 

A este respecto, conviene destacar que el Pleno del Tribunal Constitucional ya ha declarado, en su Sentencia Núm.. 131/2012,  que es  doctrina de dicho Tribunal que, dentro de los casos y formas mencionados en el art. 17.1 de la Constitución Española, ha de considerarse incluida la (detención regular de un enajenado, a la que, asimismo, se refiere el art. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En tanto que constitutiva de una privación de libertad, es obvio que esa decisión de internamiento habrá de ser acordada judicialmente.

 

En cambio, no se puede hablar de internamiento - y, por ende, de necesidad de régimen de garantías- si no se dan estas condiciones y el sujeto puede entrar y salir del establecimiento según su voluntad y conveniencia.

 

Y es que el sistema de garantías protectoras de la libertad de las personas y la necesidad del control judicial solo serán necesarios desde el momento en que concurren estos dos factores: 

a) internamiento en régimen cerrado que comporta la privación de libertad deambulatoria;

b) que no sea voluntario (porque se actúa contra la voluntad del sujeto o porque no está en condiciones de prestarlo).

 

Los centros geriátricos son a la vez centros de internamiento asistencial que, en ocasiones, proporcionan asistencia clínica, de ahí su carácter mixto. 

Además, cuando se habla de establecimiento de salud mental, debe darse cabida en este concepto a todos los servicios destinados a atender a las personas que padecen todo tipo de deficiencia que comporta la imposibilidad de decidir por sí mismos. 

De este modo, si, además de su avanzada edad, la razón de la acogida de una persona  en un centro de asistencia geriátrica es que padezca una enfermedad o trastorno mental, que determina "a priori" la posibilidad de encontrarse ante un presunto incapaz, resultará, al igual que ocurre con otros padecimientos psíquicos, que debe ser autorizado judicialmente su internamiento; ya que dicha medida, aunque obedezca en mayor o menor medida a una finalidad asistencial, implicará, asimismo,  una finalidad terapéutica o al menos paliativa de su enfermedad mental. 

La intervención de los órganos jurisdiccionales, en estos casos, se encuentra justificada a los efectos de evitar posibles abusos, que  han sido reiteradamente e denunciados, tanto en los informes del Defensor del Pueblo, como en la Instrucción de la Fiscalía General de Estado Núm. 3/1990, de 7 de mayo; en la que se señalaba se habían advertido graves y generalizadas irregularidades en los ingresos de ancianos en residencias de la tercera edad, al punto que se decía como "usual que los ingresos sean convenidos entre los familiares del interno y el centro, llegando incluso a pactarse el régimen de internamiento, restringido o excluyendo la libertad personal al convenirse el régimen de visitas, salidas al exterior e incluso comunicaciones telefónicas o postales, lo que puede resultar gravemente atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la dignidad de las personas".

A modo de conclusión reitero que, en tales supuestos, se deberá aplicar el régimen del art. 763 de la de la Ley 1/2000, único que prevé nuestro sistema legal para los casos de ingresos de quien no esté en condiciones de decidirlo por sí. por razón de su déficit psíquico, que le impide prestar válidamente su consentimiento, tanto para decidir el internamiento como la ulterior permanencia en el centro donde tenga lugar. Por ello, se hace necesario suplirlo con la correspondiente autorización judicial, así como intervención para el control y seguimiento del mismo, ello siempre en aras al beneficio, protección e interés de la persona discapaz.

9. EL INTERNAMIENTO EN CENTRO PSIQUIÁTRICO COMO MEDIDA DE SEGURIDAD PENAL

Dada su naturaleza privativa de libertad, la imposición de la medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico exigirá, conforme a lo previsto en los arts. 6.2, 95.2, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias:

a) comisión de un hecho previsto como delito; 

b) condición de inimputable o semi-imputable de su autor;

c) acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el mismo, es decir, la apreciación de una objetiva peligrosidad delictiva del autor, que, conforme resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 482/2010, de 4 de mayo, habrá de avaluarse teniendo en cuenta los siguientes factores: el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicado (ex art. 6.1), pero de distinto alcance según la naturaleza y circunstancias del delito cometido, así como el pronóstico de comportamiento futuro, que supone una evaluación de las posibilidades de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad (ex art. 95.1.2º);

d) que el delito cometido tenga asignada una pena privativa de libertad;

e) que se justifique tal privación, circunstancia que viene exigir un mayor compromiso valorativo del juez, pues la doctrina constitucional impone un deber reforzado de motivación en todos aquellos supuestos en los que el pronunciamiento judicial afecte a derechos fundamentales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms.  170/1996, 175/1997 y 200/1997)  o cuando la resolución atañe  de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (véanse, entre otras,  las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms.81/1997 y  2/1997). 

Esa valoración ha de realizarse desde la ponderación de los dos elementos que pueden constitucionalmente legitimar la adopción de la medida de internamiento que se analiza, esto es: la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un lado y, por otro, la necesidad fundada de su adopción para una eficaz protección de la víctima o del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 345/2007, de 24 de abril,  y 124/2012, de 6 de marzo). 

Ambas razones son contempladas en el texto de la Ley Orgánica 10/1995l facultar el internamiento de incapaces o semi-incapaces, cuando "fuera necesario", habiendo declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vénase, entre otras, las Sentencias de fechas 24/10/1979,  caso Winterwerp,  5/10/1981, caso X contra Reino Unido,  y de 23/02/1984, caso Luberti) que la privación de libertad de una persona por razón de un trastorno psíquico y en beneficio tanto de quien lo padece como de la sociedad en su conjunto, se configura como una restricción legítima del derecho a la libertad contemplada en el artículo 5.1.e del Convenio Europeo para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, siempre que se cumplan una serie de exigencias, asumidas por nuestro Tribunal Constitucional (veánse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 112/1988 y 129/1999), que se concretan en los siguientes presupuestos: 

a) haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico objetivo, la existencia de una perturbación mental real, 

b) que dicha perturbación mental revista un carácter o amplitud que legitime el internamiento;

c) dado que los motivos que originariamente justificaron esta decisión pueden dejar de existir, será preciso averiguar si tal perturbación persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de los demás ciudadanos, no pudiendo prolongarse válidamente el internamiento cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo. 

De lo anterior resulta que la legitimación de la medida de seguridad del internamiento pasará por la evaluación judicial de cada caso concreto, lo que entrañará apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. 

Añádase que, en la mayor parte de los supuestos, la justificación terapéutica del internamiento descansa en que dicha medida privativa de libertad facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos.

En consecuencia, la justificación preventivo general no sólo precisará que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que deberá conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que incurra de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. 

Debe destacarse que, en todo caso, una justificación del internamiento así analizada, deberá, además, acompañarse de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponerse al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo. 

La duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate. Lo cierto es que, tal y como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2322/1997, de 12 de noviembre, la obligación de fijar el límite máximo de internamiento, debía realizarse en la Sentencia en donde se absuelva al procesado y se decrete la correspondiente medida de seguridad, fijándose el límite máximo de internamiento en Sentencia, sin perjuicio de que durante la ejecución de la sentencia el Juez o Tribunal sentenciador mediante un procedimiento contradictorio y previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria decrete el cese de la medida, la sustitución por otra medida que estime más adecuada o deje en suspenso la ejecución de la medida. 

8.- MEDIDAS A TOMAR EN CASO DE DISCAPACITADOS NO INCAPACTITABLES RESPECTO A ASPECTOS PATRIMONIALES

La promulgación de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, tuvo por objeto. regular nuevos mecanismos de protección de la personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el patrimonial; previendo una masa patrimonial, un patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.

Y es que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas con discapacidad es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los mismos.

Dichos  medios económicos son proporcionados, en la mayoría de los casos, por los poderes públicos, sea directamente, a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, sea indirectamente, a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o subvenciones específicas.

Ahora bien, otra parte importante de tales medios procede de la propia persona con discapacidad o de su familia.

Los bienes y derechos que integren el patrimonio especialmente protegido han de aislarse del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

Se trata de un patrimonio protegido que no tiene personalidad jurídica propia,  que se configura como “patrimoni9o de destino,” en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

Únicamente podrán ser beneficiarios de este tipo de patrimonio las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía (en concreto, las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento y las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento), todo  ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas.

La constitución del patrimonio protegido corresponderá a la propia persona con discapacidad que vaya a ser beneficiaria del mismo o, en caso de que ésta no tenga capacidad de obrar suficiente, a sus padres, tutores o curadores de acuerdo con los mecanismos generales de sustitución de la capacidad de obrar regulados por nuestro ordenamiento jurídico, o bien a su guardador de hecho, en el caso de personas con discapacidad psíquica; constitución que requerirá una aportación originaria de bienes y derechos.

No obstante, una vez constituido dicho patrimonio protegido, cualquier persona con interés legítimo podra realizar aportaciones, siendo posible que tanto las aportaciones simultáneas a la constitución del patrimonio como las posteriores se realicen a pesar de la oposición de los padres, tutores o curadores, cuando así lo estime la autoridad judicial por convenir al beneficiario 

Téngase en cuenta que las aportaciones de terceros deberán realizarse, en todo caso, a título gratuito.

Cuando el discapaz tenga capacidad de obrar suficiente no se podrá constituir un patrimonio protegido en su beneficio o hacer aportaciones al mismo en contra de su voluntad.

Además, cuando la aportación sea realizada por un tercero, entendido como cualquier persona distinta del beneficiario del patrimonio, incluidos los padres, tutores o curadores, constituyentes del mismo, el aportante podrá establecer el destino que a los bienes o derechos aportados deba darse una vez extinguido el patrimonio protegido, determinando que tales bienes o derechos reviertan en el aportante o sus herederos o dándoles cualquier otro destino lícito que estime oportuno.

Ahora bien, esta facultad del tercero aportante tendrá un límite, pues la salida del bien o derecho aportado del patrimonio protegido, exclusivamente, podrá producirse por extinción de éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y derechos a término.

Conviene tener en cuenta que la existencia de este patrimonio protegido, asi como su especial régimen de administración, en nada modifican las reglas generales del Código Civil o, en su caso, de los derechos civiles autonómicos, relativas a los distintos actos y negocios jurídicos, lo cual implica que, por ejemplo, cuando un tercero haga una aportación a un patrimonio protegido mediante donación, dicha donación podrá rescindirse por haber sido realizada en fraude de acreedores, revocarse por superveniencia o supervivencia de hijos del donante o podrá reducirse por inoficiosa, si concurren los requisitos que para ello exige la legislación vigente.

Todos los bienes y derechos que se integren en el patrimonio protegido se sujetarán, cualquiera que sea su procedencia, al régimen de administración establecido por el constituyente del patrimonio, quien tendrá plenas facultades para establecer las reglas de administración que considere oportunas, favoreciéndose de esta forma que la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas con discapacidad.

Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el beneficiario del mismo, y a la vez tenga capacidad de obrar suficiente, se aplicará, sin más, la regla general antes expresada.

En los demás casos, las reglas de administración deberán prever que se requiera autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, si bien se permite que el juez pueda flexibilizar este régimen de la forma que se estime oportuna cuando las circunstancias concurrentes en el caso concreto así lo hicieran conveniente y, en todo caso, sin que sea preciso acudir al procedimiento de subasta pública contemplado en la Ley 1/2000.

Será posible que, a pesar de que su beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, la administración del patrimonio no le corresponda a dicho beneficiario, sino a una persona distinta, sea porque así lo ha querido la propia persona con discapacidad, cuando ella misma haya constituido el patrimonio, sea porque lo haya dispuesto así el constituyente del patrimonio y lo haya aceptado el beneficiario, cuando el constituyente sea un tercero.

Sin embargo, cuando el beneficiario del patrimonio protegido no tenga capacidad de obrar suficiente, la administración del patrimonio protegido podrá no recaer en los padres, tutores o curadores, a quienes legalmente corresponda la administración del resto del patrimonio de la persona con discapacidad, por lo que puede ser conveniente  que la representación legal de la persona con discapacidad para todos los actos relativos al patrimonio protegido corresponda, no a los padres, tutores o curadores, sino a los administradores del mismo, si bien la representación legal está referida exclusivamente a los actos de administración.

La autoridad judicial podrá acordar la extinción del patrimonio protegido cuando así convenga al interés del beneficiario del mismo.

En  los demás caso, la extinción del patrimonio protegido, únicamente,  se producirá por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario o al dejar éste de padecer una minusvalía en los grados establecidos por la Ley.

Cuando se extinga el patrimonio, los bienes y derechos aportados por terceros, se aplicarán a la finalidad prevista por el aportante al realizar la aportación. No obstante, si  fuera, material o jurídicamente, imposible cumplir esta finalidad, se les dará otra, lo más análoga y conforme posible a la voluntad del aportante; atendiendo, si procede, a la naturaleza de los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido en el momento de su extinción y en proporción a las diferentes aportaciones.

El constituyente podrá establecer las reglas de supervisión y fiscalización de la administración del patrimonio protegido que considere oportunas.

Asimismo, la supervisión institucional del patrimonio protegido corresponderá al Ministerio Fiscal, respecto del cual se prevén dos tipos de actuaciones:

a) supervisión permanente y general de la administración del patrimonio protegido, a través de la información que, periódicamente, el administrador debe remitirle;

b) supervisión esporádica y concreta, pues, cuando las circunstancias concurrentes en un momento determinado lo hicieran preciso, el Ministerio Fiscal podrá solicitar del juez la adopción de cualquier medida que se estime pertinente en beneficio de la persona con discapacidad. A estos efectos, el Ministerio Fiscal puede actuar tanto de oficio como a solicitud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al patrimonio protegido, aunque no sean instadas por él.

El Ministerio Fiscal será auxiliado y asistido en dichas funciones de supervisión por un órgano externo que es la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, órgano en el que participarán representantes de la asociación de utilidad pública, más representativa en el ámbito estatal, de los diferentes tipos de discapacidad.

Cuando la administración del patrimonio protegido no corresponde ni al propio beneficiario ni a sus padres, tutores o curadores, la representación legal, que el administrador ostentará sobre el beneficiario del patrimonio para todos los actos relativos a éste, deberá de hacerse constar en el Registro Civil. Asimismo, constará en el Registro de la Propiedad la condición de un bien o derecho real inscrito como integrante de un patrimonio protegido.

Otra medida de protección será la denominada “autotutela” entendida como la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas.

Esta “autotutela” determina que, en primer lugar, se prefiera como tutor  a la persona designada por el propio tutelado; pudiendo el Juez podrá alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado, pero siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación.

Complemento de esta regulación de la “autotutela”, se ha previsto, en el artículo 1732 del Código Civil, que la incapacitación judicial del mandante, sobrevenida al otorgamiento del mandato, no será causa de extinción de éste cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación; todo ello sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de constitución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a instancia del tutor.

Asimismo, se ha previsto, en el art. 757.1 de la Ley 1/2000, que el presunto incapaz pueda promover su propia incapacitación.

En materia de sucesiones, se ha introducido como causa de indignidad, configurada como causa de incapacidad para suceder abintestato, la de no haber prestado al causante las atenciones debidas durante su vida, (esto es, los alimentos regulados por el título VI del libro I del Código Civil); todo ello aunque el causahabiente no fuera una de las personas obligadas a prestarlos.

El testador podrá gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta, pero, exclusivamente, cuando ello beneficiare a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

El artículo 822 del Código Civil fue reformado, dando una protección patrimonial directa a las personas con discapacidad mediante un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación realizados a favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el donante o testador en la vivienda habitual objeto del derecho de habitación, si bien con la cautela de que el derecho de habitación legado o donado será intransmisible.

Asimismo, se ha concedido al legitimario con discapacidad, que lo necesite, un legado legal del derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que conviviera con el causante, si bien a salvo de cualquier disposición testamentaria de éste sobre el derecho de habitación.

El testador podrá conferir, en su testamento, al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.

Incluso se ha previsto que estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí.

Se  evita traer a la “colación” de la herencia los gastos realizados por los padres y ascendientes, entendiendo por éstos cualquier disposición patrimonial, para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

La Ley 41/2003 introdujo, dentro del título XII del libro IV del Código Civil, dedicado a los contratos aleatorios, una regulación sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligación alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal.

Se trata de un contrato, frecuentemente celebrado en la práctica y examinado en ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,  que amplió las posibilidades, que ofrecía el contrato de renta vitalicia, para atender a las necesidades económicas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligación del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista.

En cuanto al régimen tributario aplicable al discapacitado titular del patrimonio protegido por las aportaciones que se reciban en dicho patrimonio, se ha previsto que tales aportaciones tendrán la consideración de rendimiento de trabajo hasta el importe de 8.000 euros anuales por cada aportante y 24.250 euros anuales en conjunto cuando el aportante sea contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o que haya sido gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades de los aportantes con el límite de 8.000 euros anuales, cuando el aportante sea sujeto pasivo de ese Impuesto.

Únicamente se integrarán en la base imponible del titular del patrimonio protegido por el importe en que la suma de tales rendimientos de trabajo y las prestaciones recibidas en forma de renta a que se refiere el apartado 3 del artículo 17 de la Ley 40/1998, exceda del doble del salario mínimo interprofesional.

Cuando la aportación se realice por sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades a favor de los patrimonios protegidos de los parientes, cónyuges o personas a cargo de los trabajadores del aportante, solo tendrán la consideración de rendimiento del trabajo para el titular del patrimonio protegido.

En todo caso, estos rendimientos de trabajo no quedan sujetos a retención o ingreso a cuenta.

Tratándose de aportaciones no dinerarias, el discapacitado titular del patrimonio protegido quedará subrogado en la posición del aportante respecto de la fechas y el valor de adquisición del bien o derecho aportado, exceptuándose la posibilidad de aplicar la disposición transitoria novena de la Ley 40/1998 cuando el bien o derecho se transmita con posterioridad a la aportación al patrimonio protegido.

El régimen tributario aplicable al titular del patrimonio protegido se completa con una norma de no sujeción al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la parte de las aportaciones que tengan para el perceptor la consideración de rendimientos del trabajo.

En lo que se refiere al régimen aplicable al aportante al patrimonio protegido de la persona discapacitada, se distinguen dos supuestos según que el aportante sea contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades:

-       en el primer caso se prevé que las aportaciones realizadas por los parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado, el cónyuge y los tutores o acogedores, darán derecho a practicar una reducción de la base imponible del aportante que podrá alcanzar, para estas aportaciones, un importe máximo de 8.000 euros anuales;

-       las reducciones practicadas en la base imponible de los aportantes tendrán, igualmente, un límite conjunto, de manera que el total de las reducciones practicadas por todas las personas que efectúen aportaciones a favor de un mismo patrimonio protegido no podrá exceder de 24.250 euros anuales;

-       se prevé la disminución proporcional de la reducción aplicable en caso de que la concurrencia de varios aportantes supere el límite conjunto establecido;

-       las aportaciones que excedan de los límites anteriores darán derecho a reducir la base imponible del aportante en los cuatro períodos impositivos siguientes, regla ésta que resulta de aplicación tanto a las aportaciones dinerarias como a las no dinerarias.

-       cuando las aportaciones sean realizadas por sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades a los patrimonios protegidos de sus trabajadores o de los parientes o cónyuges de los trabajadores, o de las personas acogidas por los trabajadores en régimen de tutela o acogimiento, se prevé que tales aportaciones dan derecho a la deducción del 10% de la cuota íntegra prevista en el artículo 36 quáter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades;.

-       la aportación anual deberá respetar, además de los requisitos generales establecidos en el citado artículo 36 quáter, el límite de 8.000 euros anuales por cada trabajador o persona discapacitada, estando previsto que si excede de este límite, la deducción que corresponda podrá aplicarse en los cuatro períodos impositivos siguientes.

Cuando se realicen aportaciones no dinerarias, tanto las ganancias patrimoniales como las rentas positivas generadas con ocasión de la realización de dichas aportaciones estarán exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades.

Cuando se realicen actos de disposición de los bienes o derechos integrantes del patrimonio protegido en el plazo comprendido entre el período impositivo de la aportación y los cuatro siguientes se distinguen dos supuestos:

-       si quien realizó las aportaciones al patrimonio protegido del discapacitado fue un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dicho contribuyente vendrá obligado a integrar en la base imponible del período impositivo en que se produzca el acto de disposición, las cantidades reducidas en la base imponible correspondientes a las disposiciones realizadas más los intereses de demora que procedan.;

-       si las aportaciones al patrimonio protegido fueron realizadas por un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, éste habrá de ingresar en el período impositivo en que se produce la disposición, la cantidad deducida en la cuota en el período impositivo en que se realizó la aportación.

En ambos casos, el titular del patrimonio habrá de integrar en su base imponible correspondiente al período impositivo en que se produce la disposición, la cantidad que hubiera dejado de integrar en el período impositivo en que recibió la aportación. Esta obligación se traslada al trabajador cuando la aportación la hubiera realizado un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades al patrimonio protegido de un pariente de aquél.

El contribuyente titular de un patrimonio protegido estará obligado a presentar una declaración en la que se indique la composición del patrimonio, las aportaciones recibidas y las disposiciones realizadas durante el período impositivo.

9.- INCAPACIDAD DE HECHO Y PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE OBRAR

De conformidad con lo dispuesto en el artículos 1263 del Código Civil, ha de destacarse que la capacidad de obrar de las personas físicas se presume por ley, al tratarse de contratantes no incapacitados, ni menores de edad, y quien alegue el vicio de consentimiento por falta de capacidad habrá de acreditarlo, con especial rigor en los casos en que el acto jurídico ha sido autorizado notarialmente y el autorizante emite valoración de suficiencia de juicio del contratante afectado por alguna enfermedad física o psíquica. 

No obstante, la valoración de un. Notario, que no tiene condición de perito, puede ser contradicha por pruebas convincentes. 

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/09/1998 que "el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...",

Tal y como se declaraba en  la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/01/2013 " .... la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o "favor contractus". Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio (RJ 2012, 8603 ) y 10 septiembre de 2012 (RJ 2013, 2266) , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica".

Por ello, será preciso diferenciar entre la "incapacidad natural", a consecuencia de que el interesado se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, ya la  "incapacidad" resultante del estado civil de incapacitado. 

Los reiterados  artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine, por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil ), mediante una Sentencia judicial que la declare (y constituya, así, un estado civil nuevo, el de "incapacitado"). 

A  partir de ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán, conforme a lo previsto en los arts. 1263.2 y 1301 del C. Civil,  anulables.. 

No obstante, el que una persona no haya sido judicialmente incapacitada no implica que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración.

Asi la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/04/1984 señalaba que la "incapacidad mental" determinaba que el negocio era radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable. 

Lógicamente, al presumirse la capacidad del "no incapacitado judicialmente", la falta de capacidad natural deberá probarse cumplidamente. 

Téngase que la Jurisprudencia (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/12/1960, 28/06/1974 y 23/11/1981) reconoce la validez de los actos ejecutados por el "incapaz" antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. 

Igualmente, la Jurisprudencia sostiene que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su "incapacidad", como excepción, no sea probada de modo evidente y completo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/02/1967 y 10/04/1987).

El Tribunal Supremo (véanse, entre otras muchas otras, las Sentencias fechas 24/09/1997, 28/06/1990 y 14/02/2006) sostiene que, tratándose de persona no declarada incapaz por Sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente, su ausencia en el momento de prestar el consentimiento; así como que las dudas hay que resolverlas a favor de la capacidad. 

De lo anterior resulta que la capacidad mental para contratar se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente. 

La falta de capacidad para prestar un consentimiento contractual válido requerido en el  citado artículo 1261 del Código Civil exigirá una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa. 

Tal y como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/11/2004 y 24/09/1997, la capacidad mental de las personas físicas se presume siempre, con carácter "iuris tantum", mientras no se destruya esa presunción por una prueba concluyente en contrario, que ha de ser de cumplida demostración y por prueba directa; sin que se admita que esa presunción legal y jurisprudencial pueda ser destruida mediante otra presunción de las llamadas "de hombre" (también conocida como "presumptio hominis" o "presumptio facti") . 

En consecuencia, la causa de la nulidad del acto o contrato ejecutado por una persona con discapacidad psíquica no es el estado civil de la misma, sino la demostración de una falta de entendimiento y voluntad que son precisos para consentir, destruyendo con prueba bastante la presunción "iuris tantum" de la capacidad de obrar de que se trate.

10.- "CABAL JUICIO" Y CAPACIDAD PARA TESTAR 

Señala el art. 666.2º del C. Civil que están incapacitados para testar "(los) que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio"; añadiendo el art. 666 del mismo cuerpo legal que  para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento. 

La expresión "cabal juicio" utilizada por el legislador en el citado  artículo 663 del Código Civil no  ha de ser entendida en su sentido literal de "absoluta integridad", sino más bien en el de que concurran en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental  (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/09/1998, 27/01/1995 y 25/04/1995).

Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/1982 decía que había que determinar si el testador "tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección". 

La  posterior Sentencia del Alto Tribunal de fecha 15/02/1995 señala que el precepto engloba "a todas las personas incapaces para gobernarse por sí mismo, conforme declara el artículo 200 del Código Civil ( STS 10.09.98 ), es decir, no sólo aquellos declarados incapaces por resolución judicial, sino también a las que resultan afectadas de mera incapacidad de hecho, que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada".

De este modo se trata de asegurar quien otorga un testamento comprenda en su totalidad la trascendencia del acto, si bien se es consciente de que en una enfermedad progresiva puede presentar problemas el delimitar el momento a partir del cual dicha persona deja de comprender tal trascendencia. 

Razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2007 que la capacidad para testar equivalía a capacidad o aptitud natural y, según la jurisprudencia reiterada, se presume asiste a todo testador. 

Sin embargo, la situación de "no encontrase en su cabal juicio", conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 del C.Civl, no puede reducir su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que ha de abarcar cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/12/1962 y 07/10/1982).

Finalizaré indicando que la extensa doctrina jurisprudencial existente al respecto, a la hora de llevar a cabo la valoración de la enfermedad que el testador pueda padecer, al tiempo de otorgar testamento y que puede ser causa de su nulidad, parte como principio general de que la capacidad de las personas se presume siempre, así como que todo individuo debe reputarse en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1994 18/05/1998 y 15/02/2001).  Tal presunción es una manifestación del principio "pro capacítate", emanación, a su vez, del general del "favor testamentii". Por ende, la "insania mental”, conforme señalaba el Tribunal Supremo en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/2001, exigirá actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió. 

Bibliografía referenciada:

- [1] Real Decreto de 24 de julio de 1889,  por el que se publica el Código Civil;

- [2] Constitución Española;

- [3] Sentencia del Tribuanl Supremo de fecha 16/09/1999; 

- [4] Sentencia del Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 18/09/2014;

- [5] Sentencia del Tribunal Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 17/07/2008;

- [6] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 

- [7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/10/2012;

- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1991;

- [9] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2014;

- [10] Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 29/09/2009;

- [11] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13/12/2006;

- [12] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 282/2009, de 29 de abril, y 341/2014, de 1 de julio; 

 - [13] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2014;

 - [14] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/10/2014, 27/11/2014 y 13/05/2015;

- [15] Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad;

- [16] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/12/2015;

- [17] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/02/1986;

- [18] Convenio Europeo para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 04/11/1950;

- [19] Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo;

- [20] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 21/1997, de 10 de febrero, y 180/2011, de 21 de noviembre;

- [21] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad;

- [22] Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención;

- [23] Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 04/06/1990;

- [24] Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Núm.. 131/2012;

- [25] Instrucción de la Fiscalía General de Estado Núm. 3/1990, de 7 de mayo;

- [26] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal;

- [27] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 482/2010, de 4 de mayo;

- [29] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms.  170/1996, 175/1997 ó 200/1997;

- [30] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms.81/1997 y  2/1997;

- [31] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 345/2007, de 24 de abril,  y 124/2012, de 6 de marzo;

- [32] Sentencias  del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 24/10/1979,  caso Winterwerp,  5/10/1981, caso X contra Reino Unido,  y de 23/02/1984, caso Luberti;

- [33] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 112/1988 y 129/1999;

- [34] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2322/1997, de 12 de noviembre;

- [35] Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/01/2013;

- [36] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/04/1984

- [37] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/12/1960, 28/06/1974 y 23/11/1981;

- [38] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/02/1967 y 10/04/1987;

- [39] Sentencias del Tribunal Supremo fechas 24/09/1997, 28/06/1990 y 14/02/2006;

- [40] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/11/2004 y 24/09/1997;

- [41] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/09/1998, 27/01/1995 y 25/04/1995;

- [42] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/1982;

- [43] Sentencia del Alto Tribunal de fecha 15/02/1995;

- [44] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2007;

- [45] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/12/1962 y 07/10/1982;

- [46] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1994 18/05/1998 y 15/02/2001

- [47] Sentencia del Tribunal Supremo fecha 15/02/2001.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

 .