El artículo 14 del Código Penal establece que "1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".
Como declaraba la Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 258/2006, de 8 de marzo, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.
Por consiguiente, el "conocimiento equivocado" o "juicio falso", concepto positivo, que puede ser designado como "error", y la "falta de conocimiento", concepto negativo que se denomina "ignorancia" y que a aquél conduce, inciden sobre la culpabilidad, distinguiéndose en la doctrina mayoritaria entre "error de hecho" (error facti), que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho.
Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la Jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales.
El Legislador introdujo, en fecha 25/06/2003, en el Código Penal, el art. 6 bis a) -antecedente del actual art. 14-, donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las Sentencias posteriores a la reforma (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 01/02/1986 y 08/04/1986) que la terminología adecuada había de ser la subyacente en el precepto, es decir, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/12/1991, 23/03/1992 28/03/1994 y 22/04/1994).
En consecuencia, en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).
Y es que si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacia o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia.
Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición.
El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley.
El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche, el sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 696/2008, de 29 de octubre, y 258/2006, de 8 de marzo).
Así pues, los dos primeros números del artículo 14 del Código Penal describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven.
Esto es, el error de tipo existe cuando recae sobre uno de los elementos objetivos del tipo de delito de que se trate.
En el apartado tercero del citado precepto se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto).
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.
El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente.
Por tanto, el error sobre la ilicitud (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.
Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.
El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad, o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar.
En consecuencia, bastará con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/11/1991, 12/12/1991, 29/11/1995 y 28/01/2010).
Por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de modo que en atención a las circunstancias del autor y del hecho, pueda afirmarse que, en la esfera de conocimientos del profano, conocía la ilicitud de su conducta (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1171/1997, y 302/2003 y 29/2009).
La doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, esto es, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 17/2003, de 15 de enero, 755/2003, de 28 de mayo, y 861/2004, de 28 de junio):
Recordaba el Alto Tribunal, en su Sentencia Núm. 163/2005, de 10 de febrero, que el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada "del dolo" o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo.
Para la primera era necesario que el agente conociera el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de suerte que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo.
La Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 755/2003), de modo que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia.
Permítase insistir en que no bastará con su mera alegación, sino que habrá de probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/01/1985, 13/11/1989, 13/06/1990, 22/01/1991, 28/03/1994, 30/07/1994 y 30/07/1994); siendo preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 755/2003, de 20 de mayo), de modo que cuando dicha información se presente como de fácil acceso no se tratará ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia.
Es decir, para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley, ya que los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el "conocimiento paralelo en la esfera del profano" sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según sentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/06/2004, solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error.
El análisis habrá de efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, ya que no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Como explicaba el Alto Tribunal, en su Sentencia Núm. 644/2003, de 25 de marzo , explicaba que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".
En suma, el error habrá de ser demostrado indubitada y palpablemente, ya que la Jurisprudencia tiene declarado que el concepto de "error" o el de "creencia errónea" excluye, por su significación gramatical, la idea de "duda"; y en este sentido "error" o"creencia errónea" equivaldrá a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 123/2001, 737/2007 y 607/2010).
De lo anterior se sigue que el error de prohibición constituye la cara opuesta del dolo, ya que es una representación de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción o que la cualifique o que sea presupuesto de una circunstancia agravante; de forma que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, esto es, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción, como prevé el artículo 14.3 del Código Penal (véanse, entre otras. las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1245/2005, de 18 de octubre, 542/2007, de 11 de junio, y 533/2010, de 10 de marzo).
Exponía el Alto Tribunal, en su Sentencia Num. 457/2003, de 14 de noviembre, que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta.
Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, conocido como error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, denominado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.
En los casos de error vencible se impondrá la pena inferior en uno o dos grados (véase el art. 14.3 del Código Penal).
Adviértase, por tanto, que el error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológica.
El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar.
En definitiva, con arreglo al art. 14 del C. Penal un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente.
Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito -en principio, doloso- por el que se haya de condenar).
La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que,lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber).
Para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es castigado por la Ley.
Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas, sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se denomina doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano" sobre la ilicitud de la conducta que se realiza (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núm. 411/2006, de 18 de abril, y 1287/2003, de 10 de octubre).
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, esto es, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, concurriendo unicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 del C. Penal cuando el sujeto crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna.
Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.
No es exigible que el autor conozca en particular y en concreto los contornos exactos y fronteras precisas de la tipicidad penal.
Otro entendimiento sería absurdo: solo los juristas (y probablemente no todos) podrían incurrir en responsabilidad por algunos tipos penales.
Y es que ha de insistirse en que el error de prohibición será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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