UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES RELATIVOS AL SALARIO EN ESPECIE COMO REGULADOR DEL DESPIDO

NOTAS GENERALES

El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo "circunstancias especiales" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/07/1990, 30/05/2003; 27/09/2004, 11/05/2005 y 25/09/2008)

No huelga significar que, como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/09/2004, entre tales "circunstancias especiales" se incluye a oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual"

Con arreglo al art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tienen la consideración de salario "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo".

Esto es, el concepto de "salario" es único, entendiéndose por tal el conjunto de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación se servicios profesionales por cuenta ajena, según los términos del articulo 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015.

Por el contrario, no tienen la consideración de salario, según establece el apartado segundo del art. 26, l"as cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspenso o despidos".

Es más, según se prevé en el apartado cuarto de citado art. 26, "Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario".

Como recordaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 14/06/1986, las retenciones sobre el salario a practicar por la empresa, en virtud de su actividad de colaboración con la gestión recaudatoria de la Administración Tributaria o de la Seguridad Social, en ningún caso pueden permitir interpretaciones tendentes a disminuir la cuantía del salario.

Ahora bien, ha de indicarse que, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/10/2007,  la consideración al "salario" hace referencia al "salario bruto",  que incluye, aparte del salario strictu sensu, los siguientes conceptos retributivos:

• los salarios en especie (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/1997). Ha de significarse que, conforme al citado  artículo 26, el salario en especie no puede superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador;
• las comisiones promediadas al último año (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/11/2007);
• paga de productividad (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 09/02/1996);
• las horas extraordinarias que se reciben habitualmente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de  Navarra de fecha 17/04/2007 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21/11/2006); 
• el complemento de casa-habitación (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16/07/1991); 
• el plus de transporte (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Andalucía, con sede en Granada, de fecha 05/11/1991), 
• el premio con devengo proporcional producido el despido antes de finalizar la anualidad (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18/10/2005); 
• los tickets de comida y cuenta de teléfono móvil (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28/03/2007).. 

Asimismo, la Jurisprudencia ha establecido que no  ostentan la condición de "salariales" a los efectos de la indemnización por despido, los siguientes conceptos retributivos:

• las indemnizaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/10/2001); 
• las dietas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/10/2000);
• las propinas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/12/1989);
• las mejoras voluntarias de Seguridad Social y las aportaciones al plan de pensiones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/09/2006).

Como señalaba la Sentencia de la Sala Cuarta de 12/02/1985, que la regla general y global del art. 26.1 una presunción "iuris tantum" de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario; presunción que, por tanto, puede ser desvirtuada: 

• bien mediante la prueba que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; 
• bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un auténtico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio.

"BONUS" O RETRIBUCIÓN VARIABLE EN FUNCIÓN DE LOS REUSLTADOS Y/O CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS

En lo que atañe al "bonus", o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores, según resulta de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 26/01/2006, es requisito para su consideración como "salario" el que se haya devengado, esto es, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un "salario" o "complemento salarial" propiamente dicho. 

En los casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento, lo lógico es  utilizar, para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido, el incentivo anual por ventas devengado el año anterior .(véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 07/03/2016):

SEGURO PAGADO POR LA EMPRESA

Declaraba el Alto Tribunal español, en Sentencia de fecha 02/10/2013, que ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y es, por ello, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

Añadía el Tribunal Supremo que: "... se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado segundo  del meritado art. 26, y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS )-. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto".

Recuérdese que, ya en Sentencia de fecha 27/06/2007, el Tribunal Supremo apuntaba que el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina. 

Es más, según resulta del art.42.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, la exclusión, a efectos fiscales en el concepto de retribución en especie de las primas de seguros, únicamente abarca a:

• las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador;
• las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 euros anuales, siendo el exceso sobre dicha cuantía retribución en especie. 

Por ello, afirmaba la citada Sentencia de fecha 02/10/2013 que, con independencia de que el seguro se hubiera estipulado individualmente o por un compromiso de carácter colectivo de la empresa, la prima que la empresa abonaba mensualmente por el citado beneficio constituye una retribución en especie por la prestación de servicios, junto con los demás conceptos que integran la hoja de salarios..

PLANES DE OPCIONES SOBRE ACCIONES

Decía la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 26/01/2006, que  "el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este 'estudio individualizado' se indica ya en nuestras sentencias de 24 de octubre de 2001 , dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en la sentencia de 1 de octubre de 2002 , acordada asimismo en sesión del pleno o sala general".


Recordaba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 03/06/2008, con cita de las previas de 26/01/2006 y 01/10/2002, que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como "salario" e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido:

• la primera utilidad, que es la que cabe considerar "salario" si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado;
• la segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de "salario", es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. 

Es, por ello, que si se considera que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, ha de determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando, y,  por consiguiente, ha de distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, ya que es el período de tiempo que se remunera. Ésta es la solución que la Sala estima adecuada a las circunstancias del presente caso" . ( el subrayado es nuestro)

Asimismo, ha de destacarse que, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 14/06/2016, los planes de opciones sobre acciones tendrán la consideración de "salario" si se asignan en contraprestación del trabajo realizado, dada la utilidad constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado en el plan en el momento en el que se otorga el plan de opciones sobre acciones. 

Si se trata de la venta de las acciones que se adquirieron al ejercitar la opción, negocio jurídico mercantil con un tercero, tal hecho se produce ya fuera del marco de la relación laboral y, por consiguiente, carece de naturaleza salarial.

Lo habitual es que los planes de opciones sobre acciones sean planes plurianuales para retener y motivar al beneficiario a medio o largo plazo con la finalidad que su rendimiento personal redunde en beneficio de la sociedad.

Adviértase que los beneficios derivados de estos planes plurianuales se satisfacen al final del periodo establecido, pero las cantidades retribuyen la actividad profesional durante la totalidad del periodo de maduración plurianual de las stock options y no tan solo el último ejercicio. 

Si lo que se está retribuyendo al empleado es el periodo que va desde la fecha de concesión hasta la fecha de ejercicio, el beneficio obtenido no debe imputarse únicamente a un único año, sino que ha de prorratearse entre todo el periodo que se está retribuyendo. 

La diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento del ejercicio de la opción y el precio de ejercicio de ese derecho ha de prorratearse entre el número de años del periodo de maduración (periodo de generación), incluyéndose, en el salario regulador, solo la parte correspondiente al último año trabajado por el trabajador despedido.

Esto es, habrá de determinarse que periodo se está remunerando y por tanto,habrá de distribuirse proporcionalmente a dicho periodo si es superior a un año (véanse, entre otras, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de fecha 24/05/2013, de Castilla y León de fecha 22/04/2010, de Navarra de fecha 20/03/2009 y  de Madrid de fecha 27/11/2009).

USO DE VIVIENDA 

En lo relativo al "uso de vivienda" se hace necesario, para determinar su posible carácter salarial, diferenciar lo que constituye el "uso de la vivienda" como una de las prestaciones contractuales, que conforman un derecho-deber en ambos contratantes, y lo que es "alquiler de vivienda pagada por la empresa".

En lo que se refiere al "uso de vivienda" configurado como derecho-deber en ambos contratantes es preciso distinguir entre:

• derecho-obligación del empleado de vivir en la casa en aras a una mayor eficiencia de su actividad laboral 
• derecho-deber del empleador a exigir el cumplimiento de esta específica prestación y a mantener su uso pacífico. 

Constituyendo, a su vez, este disfrute una de las manifestaciones típicas del salario en especie, a que se refiere el artículo 26.1 del del Real Decreto Legislativo 2/2015  (véase la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 27/05/1998), o un derecho-deber del trabajador, susceptible de cuantificación económica, que reúne las características propias de un "salario en especie", a que se refieren el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, art. 2 del hoy ya derogado Decreto 2380/1973, de 17 agosto, sobre ordenación del salario y art. 5 de la también derogada Orden para el desarrollo del Decreto número 2380/1973 (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/02/1997).

En lo que respecta al "alquiler de vivienda pagado por la empresa" como consecuencia del traslado del trabajador, ha destacarse que, aunque esté relacionado con el trabajo, no es contraprestación del efectivamente desarrollado.

Así, la Sala Tercera del Tribunal Supremo afirmaba, en su Sentencia de fecha 26/04/1996, lo siguiente:  "... integrado el concepto de «plus de vivienda» en el carácter indemnizatorio mencionado, le es directamente aplicable el art. 3 del Decreto 2380/1973, de 17 agosto sobre Ordenación del salario (BOE de 4 de octubre de 1973 ) que excluye de la consideración legal de salario las cantidades percibidas como indemnización correspondientes a traslados, suspensiones o despidos, por lo que legal y jurisprudencialmente se establece que esta retribución no trae causa del trabajo realizado sino que su naturaleza es compensatoria y por tanto no computable en la base de cotización del trabajador, siendo irrelevante en tal sentido tales emolumentos a la hora de determinar la base cotizable a efectos de pensión de jubilación".


En el mismo sentido, decía el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 13/11/2001, que:  "... la prestación o provisión de vivienda tiene no sólo carácter de remuneración, sino más específicamente, como señala la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo citada en el fundamento o considerando anterior, carácter de retribución salarial"

En lo que atañe a la cuantificación del "uso de vivienda" como retribución en especie, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 43.1.1ª a) de la Ley 40/1998 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias, determina,  a efectos de dicho impuesto, el importe como ingreso el uso de vivienda, adecuadamente establecido, aplicando el 5% del valor catastral del inmueble cedido. 

VEHÍCULO DE EMPRESA

Afirmaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21/12/2005, que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa a un jefe de ventas no había como finalidad proporcionar una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, pues constituía un hecho notorio que resultaba inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, pudieran depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes. 

Por ello, el Alto Tribunal descartó, en aquel supuesto, la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o "herramienta" necesaria para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado.

Por tanto, en lo que se refiere al uso del vehículo como salario en especie, habrá de computarse como tal siempre que la empresa lo entregue al trabajador para su uso y utilización personal fuera de la jornada de trabajo y no solo en el efectivo desempeño de sus funciones. 

Y aún así, se ha de tener en cuenta, como señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de fecha 29/04/2003, que "de acuerdo con los preceptos citados por la Juzgadora es el 20% del coste de adquisición del vehículo el valuable como salario en especie, no siendo correcta la tesis judicial que ciñe el uso a los fines de semana porque si bien es posible que el vehículo constituya instrumento de trabajo y durante la jornada laboral sólo es un medio para el ejercicio de la función y durante ella no es disponible de modo particular, ninguna constancia sobre estos extremos hay al efecto, constando por el contrario que el actor utilizaba el vehículo de forma permanente y con un uso indiferenciado, es decir, la empresa puso a disposición plena del demandante el uso del vehículo, utilizándolo o no el mismo para ir al trabajo y en cualquier momento dentro y fuera de su jornada. Por ello, debe computarse por tal concepto el 20% del coste de adquisición, de conformidad con los articulos 43 y 44 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, (esto es, la Ley 40/1998 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras normas tributarias)., resultando una cifra de 8348'05 euros sobre la que en su cuantificación no ofrece duda la impugnante en su escrito".

En línea con lo anterior, recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus Sentencias de fechas 29/04/2003 y 08/11/2005, lo siguiente: "... el 20% del coste de adquisición del vehículo es el evaluable como salario en especie, porque si bien es posible que el vehículo constituya instrumento de trabajo y durante la jornada laboral sólo es un medio para el ejercicio de la función y durante ella no es disponible de modo particular, ninguna constancia sobre estos extremos hay al efecto, constando por el contrario que el actor utilizaba el vehículo de forma permanente y con un uso indiferenciado, es decir, la empresa puso a disposición plena del demandante el uso del vehículo, utilizándolo o no el mismo para ir al trabajo y en cualquier momento dentro y fuera de su jornada. Es cierto, que en el relato fáctico consta que el vehículo no se atribuye para uso particular del trabajador pero también consta que en la cláusula quinta del contrato de trabajo se establece que la sociedad «pondrá a disposición del trabajador un vehículo acorde a las necesidades y exigencias del puesto», lo que lleva a buscar la verdad material y, así, del contenido de la citada cláusula y del fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, donde se refleja que «consta su puesta a disposición plena a favor del actor, utilizándolo o no para ir al trabajo» se desprende que no se quiso que fuese utilizado únicamente para su actividad profesional, por lo que procede computar el 20% del coste adquisición, como efectúa la juzgadora, lo que lleva a desestimar el motivo". 

Ha de añadirse que las normas fiscales prevén la valoración del salario en especie correspondiente al uso del vehículo en un 20% del valor de adquisición, valor que debe coincidir, no con el que pueda tener para el caso de compra como vehículo usado, sino el valor de adquisición del mismo como nuevo, y ello puesto que el porcentaje del 20% no es aleatorio, sino que tiene como referencia la vida media de un vehículo (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 05/06/2013).

JOSÉ MANUEL ESTEÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO