LA PROSTITUCIÓN FORZADA COMO DELITO

El artículo 187 del C. Penal castiga la llamada determinación coactiva de personas mayores de edad al ejercicio de la prostitución o a mantenerse en el mismo. Así, el citado precepto reza como sigue:

"1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

2. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

3. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida".

En el citado precepto se tipifican distintas modalidades de conductas cuando regula la prostitución de adultos: 

• el empleo de violencia, intimidación o engaño, 
• el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o la vulnerabilidad de la víctima. 

Esto es,, el art. 187 regula denominada "prostitución forzada", que consiste en determinar coactivamente (mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o de superioridad) )a persona adulta a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. 

De ahí que se haya de decir que ese precepto penaliza ejercicio de la prostitución no libremente consentido, constriñendo al sujeto pasivo, cercenando su libertad de autodeterminación.

Resumía la Sala Segunda, en Sentencia Núm. 4123/2015, de 23 de septiembre, la doctrina existente en relación al delito de prostitución de mayores de edad del siguiente modo:

• la obtención de algún beneficio económico de la prostitución de otra persona, que la ejerza en cada caso por propia voluntad, no es conducta que en sí misma constituya delito; 
• en el inciso segundo del art. 188,1º, el término "explotación" no debe tomarse en el sentido meramente económico (de puesta en producción de algún recurso apto para generar en el mercado un valor de cambio), sino solo asociado a la obtención de un lucro de las prestaciones sexuales de otra persona, que hubiera sido determinada, en el sentido de forzada o constreñida a prostituirse de alguno de los modos relacionados en el primer inciso; 
• la ganancia, ya sea fija o variable, tendrá, pues, como fuente, alguna acción del género de las que acaba de aludirse;
• el perceptor del beneficio obtenido por este medio ha de ser conocedor de la situación en que se halla la persona o personas que lo generan. Estas deberán hallarse identificadas

Añadía el Alto Tribunal que el actual Legislador al modificar el precepto,  perfila más la figura de la obtención de lucro por la prostitución de un tercero, en el párrafo segundo del artículo 187.1, configurando un subtipo de menor gravedad, y que sanciona a "quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma".

Se trata de un delito de resultado cuya conducta típica exige que los actos se orienten a doblegar la autodeterminación de la víctima en su esfera sexual. 

Nótese que lo que caracteriza y define la prostitución en cuanto a actividad sexual remunerada es la venalidad, esto es, la cualidad de vendible o expuesto a la venta, pues elementos que históricamente tuvieron cierto peso, como la promiscuidad y la profesionalidad no aparecen descritos en la definición legal del tipo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1905/2011).

No define la prostitución el lugar donde ésta se desarrolla que puede serlo tanto en la calle, en lugares públicos, como en clubes o locales de alterne, es decir, prostíbulos, hoteles, domicilios particulares, etc.

Asimismo, caracteriza la prostitución la idea de "explotación", y es que lo que el citado art. 187 pretende es proteger a la víctima de la explotación sexual,  castigando a los desaprensivos que sin escrúpulo alguno se aprovechan económicamente de su desvalimiento y penuria o que la coaccionan, amedrentan, amenazan obligándola a prostituirse o a mantenerse en la prostitución. 

Ello significa que no es necesario que las prestaciones sexuales constitutivas de esta actividad conlleven la consumación de relaciones sexuales completas, ya que los delitos relacionados con la prostitución no requieren tal comportamiento sexual, sino que en cualquier forma que se atente contra la libertad sexual de la víctima, y directamente contra su dignidad personal, colmándose de ese modo las exigencias típicas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 651/2006).

El bien jurídico protegido no es otro que la libertad sexual de la persona afectada y su autodeterminación en el ámbito o esfera sexual (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal Núms. 1238/2009 y 208/2010).

El Legislador fijó una definición de cuándo debe considerarse que hay "explotación", distinguiendo dos situaciones:

• que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica; 
• que se le imponga para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Los conceptos de "vulnerabilidad" e "imposición de condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas", son amplios y han de definirse en cada caso concreto.

Será suficiente con que se den una de las dos situaciones para entender que hay "explotación". 

A su vez, las circunstancias que dan lugar a la "situación de explotación", tales como vulnerabilidad o las condiciones abusivas impuestas por el explotador, habrán de ser conocidas y el explotador habrá de aprovecharse de ellas para obtener un "lucro". 

No será necesario un dolo de especial transcendencia, bastando con el conocimiento de la situación y la actuación en ese sentido.

Lo determinante es que el beneficio económico -"lucro"- sea ser obtenido por el ejercicio de la prostitución en alguna de las situaciones de vulnerabilidad o abusivas referidas, de tal suerte que nada impide que el inicio del ejercicio de la prostitución sea libre, pero el delito se produce cuando la figura del "explotador" aparece en un momento concreto y entonces dicha libertad cesa, y la víctima se ve obligada a seguir ejerciendo la prostitución en las situaciones descritas o por su situación de vulnerabilidad.


Es esencial que el "lucro" obtenido por el explotador, por los actos de prostitución que sean objeto de análisis, en cada caso concreto, vengan determinados o realizados por la situación de vulnerabilidad de la víctima, o bien en una situación en que la víctima tenga que soportar condiciones gravosas, desproporcionadas y abusivas.

Queda fuera de la "explotación":

• la prostitución consentida;
• la entrega de parte del dinero obtenido a un tercero de forma voluntaria.

Explicaba la citada Sentencia de fecha 23/09/2015 que las categorías "necesidad" y "vulnerabilidad", tomadas en el sentido que habitualmente reciben en el discurso socioeconómico, no bastan por si solas. 

Lo requerido es que, en un contexto connotado por circunstancias de partida de esa índole, una persona, abusando de su posición de dominio sobre otra, le imponga, buscando un lucro, la dedicación no querida a la prostitución. 

A los efectos de esa disposición del Código Penal, determina quien es causa necesaria y directa de la prostitución de otra persona contra su voluntad. 

No basta, por tanto, que ésta, impulsada en origen por una situación de precariedad económica, tenga en ella su medio de vida, con beneficio también para un tercero. 

Es preciso que éste la haya determinado en concreto a prostituirse, de alguna de las formas contempladas en art. 187.1.

En suma, la existencia de una situación de las enumeradas en el art. 187.1, con carácter previo al ejercicio de la prostitución, es insuficiente para incardinar la conducta en la figura del "explotador de la prostitución", siendo necesario además que la víctima no ejerza libremente por su propia determinación e interés la prostitución, es decir, se precisa que los actos de prostitución lucrativos se realicen por la víctima, no por propia decisión, sino "determinados" o "aceptados"  por su vulnerabilidad. 

En línea con lo anterior, ha de insistirse en que las condiciones abusivas del ejercicio de la prostitución habrán de ser impuestas y no aceptadas voluntariamente.

Es importante significar, como ponían de manifiesto, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal Núms. 1367/2004, 1425/2005 y 1238/2009, que el actual art. 187 del C. Penal -esto es, el antiguo art. 188- no persigue la protección ni de la moralidad pública, ni de la honestidad de las personas.

Lo cierto es que el ejercicio libremente consentido de la prostitución es una actividad penalmente atípica.

Lo que se sanciona el C. Penal es la prostitución impuesta, forzada, coactiva, violentando la libertad de decisión del afectado o abusando de sus limitadas condiciones intelectivas o volitivas (menores o personas con discapacidad). 

Adviértase que las conductas típicas reguladas en el artículo 187 ofrecen dos posibilidades:

• determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, tanto respecto de quien no la ha ejercido nunca como de quien la hubiere ejercido con anterioridad pero que abandonó dicha práctica sexual;
• determinar a quien está ejerciendo la prostitución para hacer que se mantenga en ella.

Si nos centramos en el verbo nuclear, o rector, del tipo del art. 187. esto es, "determinar", ha de concluirse que nos encontramos ante un delito de resultado y no de mera actividad.

Ello significa que, si efectivamente no llegó a realizarse ningún acto de prostitución , cabe su apreciación en grado de tentativa, pues "determinar", como expresa en su acepción quinta el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es "hacer, no sólo intentar, tomar una resolución".

De ahí que que, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 152/2008), se haya de considerar que la acción de "determinar" no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera se le impone. 

No obstante, el delito del art. 187:1. no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones sexuales por precio; pues, como se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm . 350/2008, basta con haberla colocado en la posición de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara.

En efecto, la realidad demuestra que, en relación con la inmensa mayoría de las víctimas que previamente han sido tratadas, la efectiva determinación de la prostitución en nuestro país, se ha conseguido acudiendo a una    pluralidad de medios -concurrentes, solapados o yuxtapuestos-, entre los que la Jurisprudencia ha destacado los siguientes:  

• la retirada de los pasaportes o cualquier tipo de documentación identificativa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 873/2010, 688/2010 y 1360/2009); 
• la intimidación y amenazas con causarles un daño a ellas o a sus familiares en el país de origen (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.  873/2010, 330/2010 y 1360/2009); 
• agresión física (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 873/2010, 330/2010 y 445/2008), llegándose en algún caso a causarle lesiones de cierta entidad a las víctimas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 380/2007, 29/2007 y 338/2006) o incluso un aborto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 87/2009); 
• utilización de brujería o vudú (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 249/2011, 651/2010 y 951/2009); 
• violaciones o abusos sexuales por los explotadores (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 876/2008 , 644/2008 y 605/2007); 
• que hayan sido traspasadas o vendidas a otros tratantes o explotadores mediando precio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 873/2010, 308/2010 y 876/2008); 
• arovechamiento de cualquier situación de desvalimiento de la víctima (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 450/2009, 238/2009 y 350/2008).

Aunque se podría decir que no hay determinación coactiva a la prostitución cuando la víctima voluntariamente viene a nuestro país con la decisión y conocimiento de ejercer la prostitución,lo cierto es que aún en estos casos, sin perjuicio de la posible comisión de un delito de explotación laboral, por imponérsele unas condiciones de ejercicio de la prostitución sumamente gravosas (en cuanto a horarios, servicios especiales, pagos excesivos por alojamiento, sistema disciplinario, etc), cabe que se produzca el delito de prostitución en su segunda modalidad, es decir, para obligarla a mantenerse en su ejercicio. A este respecto, la Jurisprudencia ha destacado, entre otros, los siguientes medios comisivos::

• retirándolas todo tipo de documentación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1106/2009, 127/2008 y 76/2008);
• sometiéndolas a restricciones deambulatorias, estrechas vigilancias, incluso llegando a la detención ilegal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.  326/2010 , 1106/2009 y 127/2008),
• usando coacción o amenaza (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1080/2006, 1047/2006 y 1425/2005);
• la agresión (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 326/2010, 635/2007 y 1080/2006);
• los tratos vejatorios y degradantes (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1307/2005);
• el abuso sexual (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1446/2005);
• la venta a otros explotadores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.  726/2005).

No huelga significar, como exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de fecha 31/07/2017 (con cita, a su vez, de las Sentencias de fechas 10/11/2004, 04/11/2009 y 16/01/2015), que a explotación de la prostitución ajena es una forma violencia de género y de esclavitud de las mujeres, de donde no cabe en ese contexto fáctico un contrato de trabajo, ni siquiera en una situación en la que, además del ejercicio de la prostitución, existe una actividad de alterne asociada de manera inescindible, porque aunque la  actividad de alterne puede constituir un contrato de trabajo perfectamente lícito, según la jurisprudencia que, desde tiempo ha, admite el carácter laboral de esa actividad, si la actividad de alterne es preparatoria del ejercicio de la prostitución, no se podría hacer una hipócrita y ficticia separación que permitiese la validez de una parte de la relación mientras se proclama la nulidad de la otra parte, ya que la ilicitud de una parte conlleva la del todo. 

Y es que, si la "actividad de alterne" es preparatoria del ejercicio de la prostitución, la ilicitud de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la "actividad de alterne"sería tanto como permitir una forma de explotación indirecta de la prostitución ajena, ya que aquél no tendría sentido desde ninguna perspectiva, y tampoco desde la económica, si no existiera ésta.

Únicamente en el supuesto de que la "actividad de alterne" no apareciera asociada de manera inescindible a la actividad de prostitución, podrá aquélla fundamentar un contrato de trabajo. 

Así, señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 25/10/2011, en relación con la  "actividad de alterne" en locales o clubs, que el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección (véase el art. 1.1.del Estatuto de los Trabajadores).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO