UNOS APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA

Como establecían, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/03/2007 y 25/05/2009, el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/03/1992 y 19/10/1993).

Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, ya que que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/1990).

Es contrato con sustantividad propia del tipo "facio ut des" y caracterizado por una cierta aleatoriedad, pues su resultado es incierto. 

De lo anterior se sigue que el contrato de mediación o corretaje es aquél en que una de las partes (mediador) asume la función esencial de poner en relación a dos o más personas a fin de facilitar la eventual conclusión de un contrato o de posibilitar su efectiva perfección o consumación, mediante la prestación de los servicios necesarios para ello, percibiendo aquél una contraprestación económica previamente fijada o susceptible de determinación de quien realiza el encargo (comitente), sin que el agente o mediador, salvo apoderamiento y representación expresa, intervenga directamente en la conclusión final del contrato, al cesar en su función una vez que pone en relación a las partes que son las que han de perfeccionar el contrato de que se trate.

Es un contrato oneroso, bilateral, en cuanto le es consustancial una relación de causalidad entre la gestión del mediador y el buen fin o éxito del encargo realizado, y atípico, que se rige, en primer lugar, por las normas y estipulaciones establecidas por las partes conforme al principio de autonomía de la voluntad (véanse los artículos 1088, 1091 y 1255 del C. Civil), en su defecto, por las normas generales de las obligaciones y analógicamente por aquéllas que son propias de los contratos típicos afines como el mandato, arrendamiento de servicios o de obra, según el caso, o comisión mercantil y, finalmente, por los usos y costumbres.

El cumplimiento y agotamiento del contrato de intermediación no depende, por lo general, de la consumación del contrato principal del que es medio o instrumento, ni a ella debe quedar sometido el derecho del mediador al cobro de sus honorarios. 

Puestos en relación comprador y vendedor a consecuencia de la actividad desplegada por el mediador, la perfección del contrato principal ya no dependa de él, sino del comitente.

La naturaleza de dicho contrato exige que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda llegar a concluirse un contrato; el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, salvo pacto expreso (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/06/2006, 30/03/2007 Y 10/10/2007).

La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación.

Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, por tanto, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, pues desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar, y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/12/1992, 04/11/1996 y 05/02/1996).

Es ésta una doctrina consolidada, pero ello no implica que en todo caso tanto comprador como vendedor estén obligados al pago de comisiones, ya que el contrato de mediación ha podido ser realizado solo con una de las partes, y ser ésta la que asuma el coste de la intervención del mediador. 

Ello implica que la mera intervención no genera derecho al cobro de honorarios para todas las partes, si no existe pacto, documentado o verbal, en tal sentido, pacto que ha de extenderse, no solo al derecho al cobro de la comisión correspondiente, sino también y principalmente a la fijación del importe de tales honorarios en el porcentaje que corresponda, correspondiendo la prueba de este hecho a la parte demandante, de tal suerte que será ésta quien habrá de probar la relación jurídica de la que deriva el derecho al cobro de los honorarios que reclame en un proceso judicial, así como el importe de la comisión pactada, de conformidad con el artículo 217 de la Ley Procesal Civil (véanse, entre otras, las Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia de fechas 04/04/2006 y 19/06/2017).


De lo anterior resulta que es un contrato consensual que puede ser concluido de forma verbal sin que ello perjudique en absoluto su validez, pudiendo concertarse tanto por escrito como de forma verbal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/11/1991), estando vinculada su perfección a la prestación de consentimiento por parte del oferente que incluso puede ser tácito (véase la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante en fecha 22/02/2001).

Permítase significar que la actividad de mediación inmobiliaria consiste en la prestación de servicios dirigidos al encuentro de personas que aceptan las condiciones de una compraventa o arrendamiento que dirige a la agencia quien le contrata sus servicios, y las obligaciones que asume se contraen exclusivamente a poner en conexión a los que pretenden ser contratantes, cumpliendo su obligación principal cuando consigue que entre ellos se perfeccione el contrato, sin que tenga que intervenir en él, formalizarlo u ocuparse de su consumación (véase la Sentencia dictada por la Iltma Audiencia Provincial de Ourense en fecha 17/11/2016).

En este sentido, y según señalan los artículos 1717 , 1725 y 1727 del C. Civil, al actuar el agente como mediador o mandatario, la relación jurídica objeto de la intermediación queda constituida entre la persona que se interesa por su oferta -adquirente o arrendatario- y la que le encargó la gestión, a la que representaba, por lo que la acción encaminada a resolver la obligación contraída únicamente podía ser dirigida contra el propietario por cuya intermediación actuaba.

El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, y cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/10/1965, 03/03/1967 y 06/10/1990).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los artículos 1.717 y 1.727 del C. Civil, cuando el agente actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, de suerte que únicamente está legitimado el propietario para soportar las reclamaciones que puedan formularse por el comprador por razón del contrato.

Como decía la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 22/12/2016, 

"... es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los artículos 1.717 y 1.727 del Código civil , cuando el agente actúa como mediador o mandatario, la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, de modo que únicamente está legitimado el propietario para soportar las reclamaciones que puedan formularse por el comprador por razón del contrato. / En cualquier caso, lo relevante es que tanto el contrato privado de compraventa como el pacto accesorio de arras no ligan a la compradora con la agencia inmobiliaria que intermedió en aquella operación, sino con los propietarios y vendedores de la vivienda, únicos legitimados, se insiste, para soportar en su vertiente pasiva la acción de nulidad pretendida. La mera circunstancia de que fuera la mediadora la que percibiera materialmente las sumas entregadas en calidad de arras no le atribuye la condición de parte contractual, que, obviamente, únicamente es predicable de compradora y vendedores. El agente actúa, cuando recibe el metálico del comprador, por cuenta del vendedor, y cuando se lo entrega a este, por cuenta de aquel, pero se reitera que ninguna de tales actuaciones le confiere la cualidad de parte contractual ni le legitima pasivamente para soportar la acción de nulidad".

El contrato de mediación, como todos, requiere de la prestación del consentimiento para nacer a la vida jurídica. 


En el contrato de mediación inmobiliaria a veces se ha considerado que ese consentimiento es tácito, por ejemplo cuando un posible comprador acude a las oficinas de una agencia inmobiliaria, analiza su cartera de inmuebles y decide visitar algunos de ellos haciendo uso de los servicios del agente. 


Pero no siempre que un agente inmobiliario o un corredor media en una compraventa hay que presumir que lo hace por encargo de ambos contratantes. Es perfectamente posible que lo haga sólo por encargo de uno de ellos.

Nótese que la doctrina jurisprudencial ha venido enfatizando como requisito esencial de estos contratos: "poner en contacto al cliente del mediador con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/06/2006, 30/03/2007 y 12/06/2007).

En suma, la relación que surge del contrato de corretaje es una "relación triangular", formada por el agente y los interesados en el contrato; entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. 

Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida más arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, ya que en los contratos de mediación o corretaje la relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/09/1998 y 05/11/2004), salvo que el encargo sea bilateral, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente (véase la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en fecha 05/07/2007).

Es por ello que ha de entenderse que el pacto de cobro de comisión solo despliega efectos en las relaciones entre el agente mediador y su cliente, sin que nunca pueda ser opuesto a una tercera persona, que no queda vinculada por el acuerdo de voluntades de los otros dos sujetos.

Como decía el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Sentencia de fecha 08/04/2005, el que la intermediación satisfaga los intereses de las dos partes contratantes puestas en relación por la actividad del agente no convierte a ambas en deudoras de la comisión; es el comitente de la gestión mediadora y no el mediatario o tercero que, por efecto de la gestión desplegada, termina contratando con aquél, el obligado al pago de los honorarios devengados por ella. 

En este sentido, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la comisión habrá de pagarla quien tomó la iniciativa de la mediación del agente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/06/1978, 20/11/1984 y 16/03/1996).

Tal iniciativa podrá proceder, según los casos, tanto del vendedor, como del comprador; también puede surgir de ambos, sea mediante un encargo conjunto, sea mediante encargos independientes, para la venta y la compra respectivamente, que, concentrados en un mismo agente mediador, terminan confluyendo en una común operación. En este último caso, a la duplicidad de encargos y gestiones podrá también corresponder el cobro de comisión de ambos.

Adviértase que, como decían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/06/2006, 30/03/2007 y 13/10/2011, dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. 

Lo cual no alcanza a la consumación del mismo y si posteriormente se resuelve, se anula o, por cualquier razón pierde su validez o eficacia, el contrato de mediación queda incólume; esto es, desde el momento en que se perfecciona en el contrato objeto de la mediación, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria. 

En otras palabras, el mediador no tendrá derecho a la remuneración: 

• si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo);
• si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); 
• si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato), a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador.

Por consiguiente, el éxito de la mediación tiene lugar en aquellos supuestos en que la actividad del mediador determina la existencia de una vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva requerida por el oferente, con independencia de la consumación del contrato, sino se alcanza por causas ajenas a la gestión encomendada, en supuestos de desistimiento o incumplimiento del oferente.

No huelga significar, como afirmaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20/05/2004, que el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente, y es que la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/12/1986, 03/01/1989 y 23/09/1991).

Es decir, el corretaje habrá de ser satisfecho aún después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor.

Por tanto, también se devengarán los honorarios correspondientes al corretaje, tanto si existe una connivencia de la vendedora, que realiza el encargo, con la parte compradora para soslayar el devengo de los mismos por la parte intermediaria, como si aprovecha la inicial mediación o conexión negocial para celebrarlo por su cuenta.


Así el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 21/05/2014, sentó como doctrina jurisprudencial que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

En cuanto a los supuestos en que el contrato de mediación no se concierte en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, ha de decirse, como se exponía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/07/2014, que el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigirá acreditar que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. 

Los honorarios del mediador suelen consistir en una cuota o porcentaje que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido. 

Y así ocurre que, en ocasiones, en la mediación inmobiliaria, al encargar la gestión o mediación, el comitente señala el precio de venta de una finca, consistiendo la remuneración del corredor normalmente en la cantidad, que pueda conseguir por encima de aquel precio. 

En cualquier caso, habrá que estar a lo pactado entre las partes y al valor real de la venta, y no al ficticio o convencional, que comprador y vendedor hayan podido fijar documentalmente. 

En defecto de pacto, la Jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/11/1984, 16/07/1997 y 24/02/1998) ha establecido que  el corredor tendrá derecho a percibir la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales que correspondan. 

Y, a falta de tarifas aplicables a la actividad mediadora de que se trate, la remuneración del corredor se fijará de acuerdo a la costumbre o uso mercantil de la plaza cuya vigencia se acredite, aplicando analógicamente el art. 277.2 del Código de Comercio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/11/1956).

También puede suceder que no medie pacto, tarifa o uso que cuantifique el corretaje del mediador, en cuyo caso, dado el carácter oneroso del contrato de correduría, serán los Tribunales los que habrán de concretar la remuneración en equidad .

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO