APUNTES PENALES SOBRE EL DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA

Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras claves; III.- Competencia; IV.- Delito menos grave; V.- Estafa informática; VI.- Artificio semejante a la manipulación informática; VII.- Identificación a través de un número secreto; VIII.- Cooperación necesaria; IX.- Muleros bancarios; X.- Conclusiones; XI.- Resoluciones referenciadas; 

I.- Resumen

La estafa informática  está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante".

II.- Palabras clave

Estafa informática, nuevas tecnologías; manipulación informática, artificio semejante; delito menos grave; transferencia inconsentida; muleros bancarios; phising, phiser; número secreto; cooperación necesaria; 

III.- Competencia

El Auto número 20845/2024, de 10 de julio, del Tribunal Supremo (1), expresa que:

"Los delitos de estafa mediante sistemas informáticos "se cometen en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad)" (Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 3 de febrero de 2005)."

IV.- Delito menos grave

Como apunta el Auto número 444/2024, de 29 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (2):

"tras la reforma operada por LO 14/22 de 22 de diciembre el artículo 249.1 a) tiene la siguiente redacción: 1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

Por lo que en principio nos encontraríamos ante un delito menos grave.

/.../

(...) Hemos de recordar que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la apertura de la fase intermedia del procedimiento; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido señala el ATS de 31 de julio de 2013 que "la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECri ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado.

Por ello, consideramos que en el presente caso asiste razón al Ministerio Fiscal, y que debe de practicarse la diligencia de investigación interesada por la Guardia Civil consistente en librar mandamiento judicial dirigido a SONY INTERACTIVE ENTERTAINMENT EUROPE LTD solicitando los datos obrantes en poder de esta compañía en relación con dos cargos de 79.99€ y un cargo por importe de 39.99€ llevados a cabo en la tarjeta nº NUM000 de la entidad Caixabak el 14 de noviembre de 2023, cuyo titular es Alfredo DNI NUM001."

V.- Estafa informática

La Sentencia número 156/2024, de 23 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria (3); argumenta que:

"La denominada estafa informática consiste en conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, a través de una manipulación informática o artificio semejante. La realización de manipulaciones y artificios no está dirigida a otros, sino a máquinas que, en su automatismo y como consecuencia de una conducta artera, actúan en perjuicio de tercero. Estos supuestos no quedaban comprendidos en la definición clásica del delito de estafa, porque el sujeto activo no engaña a otro, sino a una máquina, y porque el cajero automático, en su caso, no incurriría en error al funcionar según su programación -entregando el dinero a quien introdujera la tarjeta y marcase el número de seguridad asociado a ella- (TS 24-2-06,).

1) La diferencia con la estafa genérica - CP art.248- es que el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esta función por los artificios prohibidos, de manera que el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática, y por ello no se exige el engaño personal (TS 12-2-20,; 8-5-20,).

2) Respecto de la relación entre el delito básico de estafa y las estafas informáticas, el Tribunal Supremo ha determinado que el delito de estafa informática solo tiene lugar cuando el modus operandi para el desapoderamiento patrimonial de la víctima lo es a través de manipulaciones del sistema informático. Se estaría, por lo tanto, ante un tipo delictivo de naturaleza medial/instrumental respecto de la estafa ( TS 26-6-06, ; 10-11-11,).

Se considera que el presente precepto emplea elementos de contenido vago, como «manipulación» o «artificio semejante». Por manipulación se entiende la alteración o modificación tanto de programas como de datos informáticos, así como del propio equipo informático. La expresión «artificio semejante» -como sinónimo de artimaña, doblez, enredo o truco ( SAP Zaragoza 23-1-18,)- ha de incluir operaciones similares a las manipulaciones informáticas, para respetar el principio de legalidad. Lo que debe quedar comprendido por «artificio semejante» debe ser determinado por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido, se ha considerado equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber ( ATS 19-4-18,).

Dada la apertura de la fórmula empleada por el legislador, se admite la comisión del delito a través de diversas modalidades que pueden consistir en la alteración de los elementos físicos de la máquina, de aquellos que permite su programación o por la introducción de datos falsos: creación de órdenes de pago o de transferencias, manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia, etc. ( STS 26-6-06,).

El carácter de «inconsentido» de la transferencia, es fundamental para diferenciar esta modalidad de estafa impropia del tipo básico. En caso de que los traspasos se efectuaran con consentimiento -aunque esté viciado por el engaño- ha de aplicarse el tipo básico ( STS 27-4-17,).

Por activo patrimonial debe entenderse objeto con valor económico en sentido amplio.

Es un tipo doloso, permitiéndose el dolo eventual. Así, por ejemplo, destaca el caso de la participación en la estafa informática de los denominados «intermediarios muleros », «mulas» o «phisher-mule», depositarios momentáneos de los fondos transferidos sin consentimiento, que aceptan recibir una transferencia bancaria en las llamadas cuentas-puente o cuentas nido para retirar el dinero y transferirlo a una dirección postal del extranjero a través de agencias o sociedades de envío de dinero, a cambio del cobro de una comisión ( STS 2-12-14, ; SAP Toledo 1-2-18,)."

La Sentencia número 156/2024, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (4); incide en que:

"A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos.

En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal".

Por tanto, en el presente supuesto, y como declara la sentencia del STS 26 de octubre de 2018 ( ROJ: STS 3666/2018) consta debidamente probado que se canaliza a un particular un engaño a través de comunicación informática (correo electrónico), se suplanta la identidad del acreedor y se modifican los datos de destino de la cuenta corriente donde debía realizarse un pago que respondía a una operación debida a otra persona.

Puesto que en la estafa informática el elemento del engaño es sustituido por la acreditación de una manipulación informática, esta se acredita en el presente supuesto a través de la prueba documental practicada, consistente en los correos recibidos por el perjudicado, obrantes en los acontecimientos 48 a 51 de las actuaciones, traducidos en los acontecimientos 76 ss, y en el que se aporta junto con el escrito de acusación particular, acontecimiento 301. Reflejan que se hackeó el correo electrónico de Bladimir en sus comunicaciones con el letrado español que le asesoraba en una inversión en España, la adquisición de un inmueble, a partir del cual terceras personas desconocidas, por medios que no se han podido acreditar, suplantaron la identidad del letrado y lograron enviar un correo desde su cuenta a aquel, a quien solicitaron que el pago del importe acordado se efectuara a un número de cuenta distinta de la inicialmente comunicada por el letrado (doc nº 3 que acompaña a su escrito de calificación, acontecimiento 301, el número de cuenta correcto) que resultó ser del encausado que tenía aperturada en BBVA, fijando a DIRECCION000., la empresa del encausado, como beneficiaria (doc nº 4, acontecimiento 302).

A partir de ahí, infiere el concierto defraudatorio de Leonel. En primer lugar, porque sólo él pudo aportar los datos numéricos y de titularidad de la cuenta bancaria en la que se recibieron los fondos. En segundo término, porque era la única persona autorizada para su reembolso. En último término, por resultar increíble su versión de descargo, pues cualquier persona que realizara una aportación económica (un préstamo en el caso presente) de ese montante para un supuesto negocio, suscribiría los contratos inherentes a su inversión antes de trasladar la disponibilidad del dinero a Leonel.

Resulta significativa su actuación inmediatamente posterior a la recepción del importe, que obra por medio de documental consistente en movimientos inmediatamente posteriores, pues dispone de manera inmediata de 30.000 euros, 15.000 euros a una cuenta de Malasia, a persona desconocida con la que no acredita tener una relación profesional, y otros 15.000 a una cuenta propia de BANKIA (folio 28 del atestado instruido, acontecimiento 1, entre otros). No aporta documental alguna que apoye su testimonio exculpatorio. Trata de justificarse en que con motivo del COVID se prescindió del soporte documental del préstamo, pero en cambio, tampoco incorpora las comunicaciones con su prestamista.

Además de la aplicabilidad de la teoría de la "ignorancia deliberada", la actuación descrita implica una cooperación necesaria en la comisión del delito descrito, que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, pues nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio, ni recibe un préstamo o dinero para financiar un proyecto, sin firmar un contrato que asegure las condiciones de su devolución".

Por último recordar, respecto al engaño bastante, como elemento configurador del delito de estafa, en las estafas informáticas, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por parte del estafador, sino que el engaño se produce precisamente a través de la manipulación informática, actividad delictiva en la que el acusado condenado participó como cooperador necesario para lograr el fin, que el dinero llegara a ser transferido de manera inconsentida a una cuenta distinta de la de su titular.

Elementos probatorios, los analizados que llevan a emitir un pronunciamiento de condena frente a Leonel por el delito de estafa informática.

Al concurrir los elementos del tipo de estafa informática se descarta la concurrente del delito de apropiación indebida pues aquel no constituyó un medio necesario para la comisión de éste, sino que el acto dispositivo es parte integrante de la estada informática."

Según la Sentencia número 144/2024, de 21 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia (5):

"(...) conviene recordar los elementos estructurales característicos del delito de estafa informática que ha sido objeto de acusación y condena, art. 248.2.a) del Código Penal, ya que se trata de una modalidad a través de la cual se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como " manipulación informática o artificio semejante". Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia no consentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del Código Penal, el engaño ya no es un elemento básico, ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007, de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal. En el mismo sentido, y con cita de la S.T.S. de 28-12-22, se destaca que este tipo penal precisa de un componente objetivo consistente en una manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada propio de la estafa ordinaria, pudiendo inferirse el concierto defraudatorio de circunstancias tales como que el acusado tuviera pleno dominio de la acción. Y, finalmente, cabe indicar que el ánimo de lucro en el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2)". Y en lo relativo a la participación en este tipo penal dice la Sentencia del TS de 25 de abril de 2007, que "quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99 de 10 de enero de 2000, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 17 de febrero, 420/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo."

El Auto número 7855/2024, de 30 de mayo, del Tribunal Supremo (6), recuerda que: 

"(...) en nuestra STS 379/2019, de 23 de julio, que, tal y como se sostiene en la STS 509/2018, de 26 de octubre, en la que se hace un completo estudio de las estafas informáticas y de las dudas planteados sobre su correcta calificación jurídica, y a cuyo contenido nos remitimos, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

(...) en la STS 506/2015, de 27 de julio, la Sala II confirmó la calificación de este comportamiento como "phishing" o estafa informática. Tras el acceso telemático por personas no identificadas a la cuenta bancaria del perjudicado para realizar tres transferencias en beneficio del acusado, el Tribunal Supremo confirmó que es una actuación fraudulenta que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática cuyas claves personales se obtienen engañosamente, técnica denominada " phishing", porque parte de una acción de pesca de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado y que el tratamiento jurisprudencial de esos hechos tiene encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP .

/.../

En la estafa informática el elemento del engaño es sustituido por la acreditación de una manipulación informática ( STS 1004/2022, de 28 de diciembre). Este elemento quedó acreditado mediante la prueba testifical y documental que reflejó que tras las conversaciones mantenidas con el CallCenter, los llamantes consiguieron los datos necesarios para poder operar telemáticamente en la cuenta del perjudicado. Habrá que añadir, asimismo, el ánimo de lucro del acusado, que quedó constatado en tanto en cuanto era el beneficiario de las transferencias y dispuso inmediatamente del dinero. Y, por último, el perjuicio del tercero, que en este caso fue el Sr. Bernardino que vio su saldo reducido en 50.000 euros."

VI.- Artificio semejante a la manipulación informática

Detalla la Sentencia número 92/2024, de 29 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (7):

"De inicio hemos de recordar la disquisición doctrinal sobre si la llamada estafa informática es propiamente un delito de estafa o un fraude informático que se asimila porque no se adapta a la tradicional estructura de la estafa común al no existir una relación personal entre sujeto activo y pasivo a través de la cual el primero canaliza la maniobra engañosa frente al segundo para lograr el desplazamiento patrimonial, o si se trata de un apoderamiento de activos patrimoniales de otro obtenido mediante una transferencia inconsentida materializada con manipulaciones informáticas, siendo la tesis de la asimilación acomodable a la letra del precepto pues el párrafo 2 del artículo 248 del Código Penal inicia advirtiendo "También se considerará reos de estafa" lo que sugiere que aun no respondiendo a las características históricas de la figura ordena el legislador sea tenida por tal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 advertía que "El Código Penal de 1995 introdujo en el párrafo 2ª del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de asechanza a patrimonios ajenos mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero" y más adelante explica "Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos".

Por su parte la sentencia de 21 de diciembre de 2004 aclara que "la cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber".

Las sentencias de 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 se expresan en similar forma, recordando la última que el término "artificio" en una de sus acepciones significa artimaña, doblez, enredo o truco.

En definitiva, como explica la sentencia de 9 de julio de 2013, "el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante .

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a)no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial , susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro", y más adelante:

"Si para un sector de la doctrina, que no tanto para la Jurisprudencia, el mero uso abusivo, que no excluye la devolución, es de dudosa tipicidad como apropiación indebida sub specie "distracción", por el contrario, cuando la obtención del activo se logra mediante el ataque patrimonial a través de una manipulación informática, el legislador no exige que ese activo vaya a ser objeto de definitiva apropiación por el destinatario de la transferencia. El resultado típico se satisface desde le mismo momento de la transferencia, sin que deba seguir una definitiva apropiación. Cuando el autor del delito utilice en cualquier medida lo que ha sido transferido, la consumación ya habrá ocurrido con anterioridad. La especial potencia depredadora del medio utilizado se corresponde con ese adelantamiento del momento consumativo". E insiste, sobre la consumación explicando más adelante que :

"Basta remitirnos ahora a lo antes expuesto, conforme a lo cual la defraudación tipificada en el artículo 248.2 a) del Código Penal no se consuma por la apropiación definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es dispuesta por un tercero por error derivado del engaño causado por el autor, sino por la utilización de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial".

Téngase en cuenta que ya la Decisión Marco del Consejo de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo (2001/413/JAI) disponía en su artículo 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzca de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad, o - la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".

Con posterioridad la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/413/SAI del Consejo, incluye entre las infracciones el "fraude relacionado con los sistemas de información" establecimiento que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la transferencia de dinero, de valor monetario o de moneda virtual, con el ánimo de procurar un beneficio económico ilícito para el autor o un tercero ocasionando en consecuencia un perjuicio patrimonial ilícito a otra persona, sea punible como infracción penal cuando se haya cometido intencionadamente:

a) Sin derecho a ello, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información,

b) Sin derecho a ello, introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos"."

La Sentencia número 838/2023, de 16 de noviembre, del Tribunal Supremo (8), pone de relieve que:

"Son varios los pronunciamientos de esta Sala sobre el alcance del delito de estafa informática contemplado en el art. 248.2 a) CP.

Efectivamente, en la sentencia núm. 622/2013, de 9 de julio, citada por el Ministerio Fiscal, señalábamos que "el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro".

Como exponíamos en la sentencia núm. 369/2007, de 9 de mayo, con referencia a las sentencias núm. 1476/2004, de 21 de febrero, 185/2006, de 24 de febrero, 692/2006, de 26 de junio "lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (...)

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (...)

Dicho tipo penal ( art. 248.2 CP) tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error...." (...)".

Más recientemente, explicábamos en la sentencia núm. 2606/2019, de 23 de julio, con cita de la sentencia núm. 509/2018, de 26 de octubre, que "la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco".

Así pues, a diferencia de cierto sector doctrinal, esta Sala viene admitiendo que, no únicamente aquellas manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos, han de considerarse como "artificio semejante", a los efectos previstos en el art. 248.2 a) CP.

La literalidad del precepto ampara esta interpretación. El citado artículo señala que: "También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

De esta forma, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático queda incluida dentro de la primera modalidad comisiva " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión "artificio semejante" que quedaría vacía de contenido, si se exigiera que éste tuviera que ser de carácter informático. Por ello, esta última expresión ha de referirse a cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema, no en el carácter informático de la manipulación.

Esta interpretación tiene cabida en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001, en cuyo art. 3 emplaza a los Estados miembros a adoptar "las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada:

- realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario que cause una pérdida no autorizada de propiedad a otra persona, con el ánimo de procurar un beneficio económico no autorizado a la persona que comete el delito o a terceros, mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidos de datos informáticos, especialmente datos de identidad, o

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".

2. En nuestro caso, el hecho probado describe cómo los acusados se dirigieron a una ruleta electrónica, "procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión de esas apuestas, don Luis zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida.

La cantidad que ha quedado acreditada que consiguieron obtener asciende al importe de 417 €, logrados a costa de la mercantil Comercial Txartel S.L., titular del establecimiento"

Se describe así la actuación de los acusados frente a la ruleta electrónica, zarandeando la máquina y consiguiendo con ello la alteración de su normal funcionamiento, haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba premio. Con ello obtuvieron la transferencia no consentida de un activo patrimonial.

Tal actuación, absolutamente burda pero totalmente eficaz, como indica el Juez de lo Penal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala expuesta en el anterior apartado, se encuentra incluida en el concepto de "artificio semejante", e integra sin lugar a dudas la conducta descrita en el art. 248.2 a) CP por el que los recurrentes han resultado condenados."

Según la Sentencia número 23/2024, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) Barcelona (9):

"En este punto es de interés traer a colación la STS 4650/2023 ECLI:ES:TS:2023:4650, Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal que tiene dicho "De esta forma, es evidente que cualquier maniobra fraudulenta de carácter informático queda incluida dentro de la primera modalidad comisiva " manipulación informática", lo que haría innecesario la utilización de la expresión "artificio semejante" que quedaría vacía de contenido, si se exigiera que éste tuviera que ser de carácter informático. Por ello, esta última expresión ha de referirse a cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema, no en el carácter informático de la manipulación."

Es decir, la expresión "artificio semejante" contenida en el art. 248.2 a) CP, ha de referirse a cualquier otra conducta realizada sobre el sistema que dé lugar al resultado que el propio delito trata de impedir, esto es, la producción de una transferencia no consentida de activos patrimoniales. De esta forma la semejanza a que se refiere el precepto radica en la manipulación del sistema, no en el carácter informático de la manipulación.

Así las cosas, el hecho descrito, es subsumible en el delito de estafa informática del art. 248.2 del código penal, al haber manipulado, usado el acusado, la aplicación para conseguir la transferencia inconsentida, sabedor de que no podía utilizarla al haber finalizado la relación laboral."

VII.- Identificación a través de un número secreto

La Sentencia número 912/2023, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (10), precisa que:

"Como se indica en la STS de 24-02-2006 el uso mediante abuso de una tarjeta de crédito por quien no es titular de la misma y que permite operar indebidamente en un cajero automático implica necesariamente un artificio semejante a una maquinación informática. En igual sentido la STS 9-05-2007 viene a concluir que la identificación a través de un número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte del titular, y por ello, debe incluirse en la modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2, el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque tal número se hubiese obtenido al margen de cualquier actividad delictiva. En definitiva, identificarse ante un sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no correspondan con la realidad, ha de considerarse un obrar integrador de la estafa informática.

En presente caso concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos del tipo: 1) El uso no consentido por parte del acusado de los datos de una tarjeta de crédito de un tercero; 2) la realización de operaciones, en concreto compras y pagos con la misma; 3) el perjuicio del titular de la tarjeta de crédito, el Sr. Humberto, como consecuencia de los cargos efectuados en su cuenta corriente, con el consiguiente disminución de su patrimonio; 4) el dolo, es decir el conocimiento y voluntad de efectuar estas operaciones no consentidas, a sabiendas del perjuicio ocasionado; 5) el consustancial ánimo de lucro, es decir la obtención de una ventaja patrimonial a consecuencia del uso de la tarjeta de un tercero."

VIII.- Cooperación necesaria

La Sentencia número 432/2023, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Granada (11), indica que:

"(...) a propósito de la diferencia entre la cooperación necesaria y la autoría material, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 1004/2022, de 28 diciembre, que "el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre  ) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio  )".

Desde esa perspectiva, y en cuanto a la cooperación necesaria en supuestos similares a aquel declarado probado, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal núm. 327/2016, de 20 de abril, que la aportación de la cuenta corriente es esencial para el buen fin de la operación delictiva, pues para la efectividad de la acción defraudatoria llevada a cabo mediante la manipulación informática era preciso disponer de una cuenta corriente donde remitir las cantidades de dinero extraídas de las cuentas de los perjudicados a las que se ha tenido acceso ilegalmente. De igual modo, respecto al dolo del cooperador necesario y su diferenciación de otros tipos delictivos, la Sentencia de la referida Sala Segunda núm. 834/2012, de 25 de octubre, advierte que "la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa" y concluye que "Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

(...) es posible inferir la referida participación a título de cooperación necesaria de la hoy acusada, pues no sólo ésta aportó la cuenta bancaria con la que se consiguió la consumación del acto de apoderamiento ilícito derivado de la defraudación informática, sino que además dicha cuenta por ella aperturada no tuvo más uso o destino que ser receptora de la transferencia no consentida procedente desde la cuenta de la perjudicada (así como de otra víctima en Navarra)."

IX.- Muleros bancarios

Advierte la Sentencia número 163/2024, de 1 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid (12):

"Como señala la STS 25 de octubre de 2012  recoge, " En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

Es decir, los muleros que reciben el dinero procedente de la manipulación informática, serán participes de esta estafa informática, si se puede acreditar una acuerdo de voluntades con quienes realizan lo que el Tribunal Supremo llama, secuencia inicial: obtención de las claves de las cuantas de las víctimas por phising y la realización de la transferencia inconsentida a la cuenta del mulero.

Por lo contrario sino se puede acreditar este acuerdo de voluntades del mulero con los ejecutores de estas secuencias iniciales de la estafa informática, sino que solo se ha limitado a abrir o disponer de su cuenta corriente y ponerla a disposición de un tercero para recibir fondos de origen desconocido o inverosímil, entonces podríamos estar ante un delito de blanqueo de capitales bien en su modalidad imprudente bien dolosa, habiendo sido este el criterio de varias Secciones de esta Audiencia Provincial en la SAP de 26. 06.2023 (Sección 7ª) 13.11.2023 (Sección 23ª) y 16.10.2023 y 27.09.2023 (Sección 15ª)."

Dice la Sentencia número 35/2024, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza (13):

"La estafa informática es una creación legislativa de nuevo cuño que arranca de la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de mayo de 2001, la cual dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad, y la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos", y ello ante la aparición de una serie de prácticas delictivas que se iniciaron en los años noventa tales como el denominado "phishing" o cosecha y pesca de contraseñas cuya operativa se centraba en el envío masivo de correos electrónicos fraudulentos a los clientes de entidades financieras o, incluso, a través de llamadas telefónicas con la finalidad de obtener de éstos los datos y las claves de usuario que les permitirán acceder fraudulentamente a la cuenta de la víctima, siendo otra de las modalidades posibles de obtención de datos y contraseñas del usuario la implantación de programas denominados maliciosos (entre los cuales, troyanos, virus, gusanos, etc.) en el sistema informático desde el que la víctima maneja sus cuentas bancarias o la consecución de las claves de la cuenta bancaria a través del denominado pharming (simulación de entidad bancaria) consistente en que los defraudadores simulan o copian una página web de un banco y en los correos anzuelo incluyen una URL en la que el cliente destinatario víctima ha de pinchar, teóricamente para acceder a la página de su banco pero que, en realidad les dirige a la página web simulada donde el destinatario introducirá sus datos de usuario y contraseñas, valiéndose de una excusa lo más verosímil posible (actualización del sistema, verificación de datos, etc.).

Ahora bien, antes de efectuarlo es preciso que el defraudador cuente con una cuenta corriente bancaria de destino de la suma que se va a detraer ilícitamente y, lógicamente, ha de ser una cuenta que no levante sospechas (como sería el caso de una cuenta extranjera), que no provoque la alerta de la entidad bancaria y, además y fundamental, que pertenezca a un tercero, para proporcionar la impunidad al defraudador. Es aquí donde intervienen los conocidos en el argot policial como "muleros bancarios", por analogía con lo que sucede en los delitos de tráfico de drogas.

De esta forma, el art. 248 del Código Penal en su regulación actual tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, dispone lo siguiente:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro."

El ámbito de aplicación del tipo es tan amplio como para englobar los desplazamientos patrimoniales inconsentidos que se producen por medios informáticos. En palabras del Tribunal Supremo: " Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. El artificio es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, cuando el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o cuando lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber." ( STS 860/08, 17-12). Es por ello por lo que aunque las diferencias entre el tipo de la estafa informática que recoge el art. 248.1 CP y la clásica sean evidentes, pues afectan a elementos tan característicos de este delito como son el engaño y el error que generan el acto de disposición en perjuicio de la propia víctima o de un tercero, en cambio subsisten los elementos subjetivos del dolo y el ánimo de lucro, lo que no afecta a la tipicidad de ciertas conductas tal y como erróneamente pretenden las defensas, sino todo lo contrario, al aparecer perfectamente previstas por el art. 248-2 C. Penal.

En cuanto al engaño, es de destacar que la nueva figura pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías que se describen por el legislador como " manipulación informática o artificio semejante", incluyendo todos aquellos mecanismos que sean idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición y que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del art. 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni su presencia es imprescindible, dado que la función que allí desempeñaba el uso de engaño, aquí es el recurso a la manipulación informática o un artificio fraudulento semejante, que son los que dan lugar al desplazamiento patrimonial que no ha consentido su titular. Dice la STS 533/2007, de 12 de junio, que " no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal."

Respecto al error, es de destacar que aquí ni siquiera se produce una relación intersubjetiva, ni es requisito imprescindible esa "colaboración" de la víctima del fraude informático, porque el desplazamiento patrimonial se produce, en realidad, por virtud de la manipulación informática. La acción no se dirige contra un sujeto que pueda ser inducido a error sino que se ejerce directamente al programa informático que actúa, sin error, según la información que le es suministrada. La STS 1476/2004, de 21 de diciembre ya destacaba: " En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin 'error'". Y la STS 369/2007, de 9 de mayo  pone de manifiesto que el tipo de la estafa informática admite diversas modalidades comisivas, "bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia."

En definitiva, "como en la estafa clásica, debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño, que es propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos" ( STS 369/07, de 9 de mayo).

Debe anticiparse que el fenómeno complejo del phishing más común en la práctica de los tribunales, comprende la actuación de, al menos dos personas, el phisher y el "cyber-mula", así como su desarrollo en diversos ámbitos territoriales, no sólo internos, sino de diferentes países, el lugar donde se encuentra el defraudador y desde el que lanza sus campañas de captación, el lugar donde la víctima recibe el ataque que puede o no coincidir con el domicilio de su cuenta bancaria, y el lugar donde el mulero desarrolla su contribución, recibiendo y extrayendo la suma defraudada que es enviada por él generalmente al extranjero, usualmente a países del Este. Frente a los esfuerzos argumentales de las defensas el T.S. considera al cibermulero partícipe en un delito de estafa informática, "salvo que actúe bajo error"; a título de ejemplo el ATS de 19 de febrero de 2014 (nº de Recurso: 20768/2013) señala: " Como ha dicho esta Sala en asuntos similares (vid. Auto de 6 de abril de 2011  citado por el Fiscal en la instancia y luego recogido en algunos de los pasajes de la exposición elevada) se trata de determinar la responsabilidad penal de este intermediario, conocido como 'mulero'. Los encargados de la sustracción y posterior ingreso permanecen sin identificar. Suelen residir en el extranjero. La conducta se englobaría en la figura de la estafa informática, salvo que actúen bajo error. La propia dinámica comisiva está pensada para hacer verosímil el engaño, dando al intermediario la condición de víctima de los scammers , que son quienes desde el extranjero transfieren el dinero apropiado a las cuentas de colaboradores, conscientes o inconscientes, situados en España. La responsabilidad de los 'muleros' dependerá de si tienen o no conciencia del origen ilícito del dinero"."

La Sentencia número 159/2024, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (14), pone de manifiesto que:

"27. En nuestra sentencia número 300/2023, de fecha 18 de abril, sobre este tipo penal explicamos lo siguiente:

"La sentencia recurrida plantea la controversia acerca de la calificación jurídica de la participación de los denominados "muleros bancarios", transcribiendo los párrafos pertinentes de la conocida STS 25 de octubre 2012,apuntada por la juez a quo, ya que si bien no parece haber existido discusión acerca de la conducta llevada a cabo por quienes se apoderan de las claves bancarias y, haciendo uso de las mismas, ordenan virtualmente las transferencias no consentidas (encajada en el delito de estafa informática del art. 248.2 a)), sí se ha pugnado acerca de la conducta de los "muleros", barajándose el delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria del art. 28.b) CP, el de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y la del de receptación del art. 298 del CP .

Según esa jurisprudencia, los hechos probados de la sentencia apelada nos sitúan en un supuesto de blanqueo de capitales, en cuanto la conducta de la recurrente se limitó a recibir la suma transmitida a su cuenta, retirarla y remitirla a terceros, permaneciendo ajeno a las fases anteriores en las que la red de estafadores se nutren de usuarios de chats, foros o correos electrónicos, de una disposición de dinero enviando correos electrónicos bajo la apariencia de tratarse de responsables de la propia empresa que ordenan determinadas disposiciones de dinero a favor de terceros. En este supuesto no se acreditó la directa participación de la acusada, más allá de una vaga sospecha, en los delitos o en la secuencia delictiva que otros terceros ejecutaron previamente, es decir, en los engaños y fraudes previos. Como se estableciera en la STS 25 de octubre de 2012, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva, y esto no ha quedado suficientemente demostrado en este caso, y es que ni se ha determinado quien o desde dónde se envió el email que aparentaba ser enviado por el presidente del club tras un supuesto hackeo de su cuenta de correo electrónica, ni se ha probado la relación de la acusada con esa persona, pues no sabemos si se trata del propio Rafael que menciona u otras personas, ni hay base para sospechar que con su conducta facilitaba a estos la ejecución de la operación fraudulenta. De hecho, la investigación policial no arroja luz sobre quiénes pudieran ser los posibles autores de la manipulación informática ni ha podido situar a la acusada en el sendo de una organización criminal dedicada a este tipo de actividades ilícitas, pareciendo tratarse de un caso puntual.

Efectivamente, el apartado primero del artículo 301 del Código Penal castiga -con la pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes- a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo -es decir, con conocimiento doloso- que los mismos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, mientras que su apartado tercero castiga, con un pena menor -la de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo-, dichos hechos que se hayan realizado por imprudencia grave. Con independencia de la crítica que ha merecido el hecho de que el legislador no haya creado un tipo distinto en el que se describan las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, lo cierto es que la tipificación de la imprudencia como acción delictiva existe -como permitió el artículo 6.3 del Convenio de Estrasburgo de 8 de noviembre de 1990 dejando a criterio de cada Estado Parte su punición-, siempre que sea grave o temeraria, y que la misma resulta posible de castigar cuando por el sujeto pasivo del delito -aquellas personas cuya conducta sea reprochable por la infracción de específicos deberes de cuidadose haya incurrido en una grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No cabe duda de que en el presente caso se está ante el supuesto contemplado en el art. 301.3 del CP, actuando la acusada en una fase posterior a la obtención de fondos pertenecientes a terceras personas que habían sido previamente engañadas para que la transferencia bancaria se produjese, con la finalidad de que, en una segunda etapa, la persona captada como intermediario o "mula", reciba en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, sino todo lo contrario, prefirió ignorar cualquier hecho o conocimiento relativo a tales circunstancias, siendo bastante elocuente el hecho de que manifestase que comprobó después de remitir el dinero a terceros que el ingreso respondía a mejoras en la web del club porque aparecía dicho concepto, y sí en cambio ingresos que ascendían a 2.252 euros, resultando extraño que eso no levantara sus sospechas, como tampoco las peticiones que le efectuaba su supuesto amigo en redes sociales al que nunca vio en persona, no tiene su dirección de correo electrónico ni tampoco su actual teléfono ni conserva conversación alguna con el mismo, atendiendo la petición de quien realmente era un total desconocido de que ingresara parte del importe recibido en una cuenta ajena y la otra parte la remitiese a Nigeria".

28. Es decir, la conducta de la acusada fue posterior a la obtención de fondos ilícitos de terceros y, consistió en recibir en su cuenta bancaria dichas sumas que ha de remitir a terceras personas, ya sean las que llevaron a cabo la manipulación u otras puestas de acuerdo con aquéllas. La acusada no se preocupó de indagar o preguntar sobre la procedencia de las cantidades que le fueron ingresadas, si quiera de comprobar que las cantidades que en teoría tenían procedencia de Brasil, pertenecían a un club deportivo de Barcelona. Y, esa conducta, por cuanto que no supone contribución al acto de manipulación informática, consideramos que únicamente puede subsumirse en el tipo de blanqueo imprudente.

29. En la presente causa, no quedó probado que de manera alguna la acusada participara de alguna forma en la manipulación informática, el propio agente de los Mossos dŽEsquadra negó este particular, se desconoce desde que ordenador se hizo la operación de clonar la página de banca online del perjudicado o, el nivel de conocimiento informáticos de la acusada, también resulta que la extracción de dinero se hizo a beneficio de 3 cuentas bancarias, siendo una la de la acusada, lo que deja entrever, que la única participación que tuvo la acusada fue la de recibir dinero en su cuenta, sin tener capacidad para decidir sobre el curso del artificio informática.

30. Por ello, consideramos que la subsunción jurídica, es correcta.

31. En el mismo sentido, se pronuncian otras secciones de la presente Audiencia Provincial. Así, en sentencia número 593/2023, de fecha 26 de septiembre, la sección 6ª explicó lo siguiente:

"Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la jueza "a quo" hace en la sentencia, procede desestimar los recursos de apelación. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a ambos recurrentes como autores del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Sobre la cuestión nos pronunciamos en un supuesto análogo en nuestra sentencia núm. 201/2022 de 28 de marzo. En esta sentencia analizamos la posición que cabe atribuir al titular de las cuentas que sirven de puente o de cuenta de destino para recibir dinero de procedencia ilícita siempre, claro está, que ese titular no haya participado en la actividad delictiva origen de esos fondos.

Invocamos la sentencia de la Sala Segunda núm. 226/2020 de 26 de mayo, en la que se expone "1 . Conforme explicábamos en la sentencia Sala núm. 506/2015, de 27 de julio incurre en blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301.3º del Código Penal . En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras)." Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."

(...)

A continuación expusimos: "Si aplicamos lo anterior al presente caso, observamos debidamente ponderados o valorados los elementos del tipo en correlación con la prueba obrante en las actuaciones:

* Ya deja claro que el acusado no tenía conocimiento del entramado defraudatorio, no al menos de forma directa, pero sí podía y debía haber actuado de otra manera, más diligente para comprobar que esa oferta de trabajo que prometía "ingresos por encima de la media" era real (o no); verificar mínimamente si la empresa existía o no; verificar igualmente si había otras personas que hubieran contactado con la misma empresa y hubieran verificado que era fraudulenta (por ejemplo a través de foros de internet o buscadores). Y la sentencia le exige tal diligencia partiendo de que el mismo manifestó que desde los 16 años estaba trabajando, en el sector de la obra , que conoce el mundo laboral y las circunstancias en las que normalmente se ofrecen puestos de trabajo

* En segundo lugar, la sentencia le reprocha aún más esa falta de diligencia por no "sospechar" o realizar actividades de verificación cuando en un segundo momento le contactan por mensajes en el móvil y le piden que ha de tener una cuenta bancaria a su nombre y dedicarse a realizar transferencias de dinero a terceras personas a quienes no conoce. Ello es suficientemente sospechoso, según viene a referir la sentencia, como para que el acusado hubiera llevado a cabo alguna verificación adicional teniendo en cuenta su experiencia en el mundo laboral, cosa que no hizo.

* En tercer lugar, y en lo referido a la perjudicada Sra. Serafina , el mismo se limitó a realizar la transferencia del dinero ingresado por la misma a terceros sin plantear mayor problema. Y lo cierto es que no solo lo realizó en su caso, sino que si se analizan los antecedentes penales del recurrente, se observa que resultó condenado por hechos idénticos cometidos en los meses posteriores. Tales antecedentes no pueden sertenidos en cuenta pero sí evidencian que la ausencia de control o diligencia mínima por su parte fue sostenida en el tiempo.

* El mismo solo presentó denuncia cuando fue contactado por Mossos d'Esquadra, y no antes, y ello a pesar de que en la misma, contenida en el folio 50, indica que se considera víctima de un fraude y que canceló las cuentas a los dos meses de ser contratado, esto es, en octubre de 2015. Otra prueba adicional de su falta de diligencia al no verificar mínimamente el contrato y la empresa, es precisamente sentirse defraudado o engañado y no poner tal extremo en conocimiento de las autoridades hasta que es conocedor de que el mismo está siendo investigado por su titularidad de la cuenta bancaria. En esa denuncia omitió que había recibido y transmitido dinero".

Estos razonamientos son plenamente aplicables en este caso. Si no se hubiesen acreditado actos materiales de disposición sobre el dinero que accedió a la cuentas de los acusados sería plausible, al menos desde el in dubio pro reo, que no conocían ese uso de las cuentas. Pero la sentencia, a partir de la recta valoración de la prueba, expone cómo se produjo una extracción material de fondos de la cuenta de la acusada Teresa y dos pagos desde la cuenta del acusado Jose Miguel . Estas operaciones se hicieron en las localidades de residencia de los acusados y por su naturaleza, distancia entre ellas y resto de indicios que se exponen en la sentencia, inferimos racionalmente, han de atribuirse a los acusados. Esto es, al menos hubo una participación en la operativa ilícita por imprudencia grave. Si no se hubieran constatado esas operaciones podríamos plantearnos que las identidades de ambos habían sido usurpadas y que desconocían lo que estaba ocurriendo. Pero hay actos materiales que, afirmamos, fueron ejecutados por los acusados, cumpliéndose así las exigencias del tipo, según los fundamentos que hemos expuesto".

32. Y, en el mismo sentido, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, auto número 447/2019, de fecha 19 de julio:

"Así pues, el tratamiento jurisprudencial de dicha dinámica comisiva compleja en sintonía con la doctrina mayoritaria, como ya se ha avanzado, ha tenido un encaje preferente en el delito de estafa informática, siendo exponentes de esta doctrina, entre otras muchas, las SSTS de 12 junio 2007 , de 16 marzo del año 2009 , y la reciente sentencia de 25 octubre del año 2012 , encontrándonos con que en esta última se efectúa un análisis detallado del estado de la cuestión, afirmando que "hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquellos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal . En síntesis, son tres las posibles calificaciones jurídicas que se barajan fundamentalmente por la doctrina:

a) la comisión de un delito de Estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP ;

b) la comisión de un delito de Blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP y

c) finalmente la comisión de un delito de Receptación del art. 298 CP .

La primera de las posibilidades, a saber, la comisión del delito de estafa informática, como se ha afirmado es la acogida de forma preferente por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. Dicha calificación parte de la base de considerar que dichos intermediarios, no son autores directos sino cooperadores necesarios en el delito de estafa, al entender que realizan un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno (el iniciado por el "phisher"), cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias inconsentidas, y el envío del dinero al extranjero de forma inmediata, siguiendo las instrucciones que a dicho fin les imparten los autores. La determinación del carácter necesario de la colaboración como es sabido se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada. Asimismo para calificar su conducta conforme a dicho tipo penal se exige acreditar que dicha contribución sea jurídicamente desaprobada, pues sólo lo socialmente inadecuado puede ser típico. De igual modo, dicha contribución, además, debe ser consciente, lo que exige la acreditación del dolo del intermediario. Sobre este particular, nuestra jurisprudencia nos recuerda que la intención del sujeto no puede desgajarse de la acción, ello sin perjuicio de que su acreditación se efectúe mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos a deducir del acervo probatorio. A estos efectos, el conocimiento del significativo riesgo concreto que conlleva un acto en la materialización de un plan criminal y la realización del mismo sin cautela alguna permite integrar las exigencias de una de las modalidades del dolo, el dolo eventual. Nuestra jurisprudencia en estos casos para elaborar este juicio de inferencia acude a la teoría de la "ignorancia deliberada" cuyo enunciado es el siguiente: "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar "( STS 3-7-2012 -EDJ 2012/153796 -, 19-11-2012 - EDJ 2012/270032-, 11-10-2011 - EDJ 2011/231445- ó 20-7-2011 -EDJ 2011/155248- entre otras muchas).

La segunda de las posibilidades, entiende que dicha conducta encuentra encaje en la figura del blanqueo de capitales por imprudencia grave. Dicha calificación merece ser considerada como subsidiaria, y, por ello ,solo procederá cuando no haya quedado suficientemente acreditado conforme a la doctrina antes expuesta la participación del intermediario a título de dolo, siquiera sea eventual, en el delito de estafa informática, ello por no haber sido posible formular dicho juicio de inferencia a partir de los datos objetivos que resulten del caso concreto. En estos casos por tanto, estaría permitida la ruptura del título de imputación, considerando que su conducta integra un delito distinto. Dicha posibilidad que viene siendo acogida por numerosas resoluciones judiciales, máxime desde la tipificación de la figura del "autoblanqueo", exigirá, en el caso de tratarse de particulares no sujetos a especiales deberes de cuidado por razón de su profesión, acreditar que el sujeto ha incurrido en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida, que le hubiera permitido conocer la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, ello sin olvidar que dicho conocimiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Finalmente ,la calificación a título de receptación, admitida por parte de la doctrina, choca con un importante problema de tipicidad, por cuanto exigiría considerar que la conducta de tales intermediarios no ha contribuido en modo alguno a la consumación del delito de estafa antecedente, -recuérdese que el tipo penal de receptación exige que el receptador no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito contra la propiedad del que provienen los efectos, a diferencia de lo que sucede con el blanqueo de capitales que admite la figura del "autoblanqueo"-, de ahí que dicha calificación haya sido rechazada por nuestro TS en la sentencia de 16 de marzo de 2009 , que entendió que dicha participación debía de ser calificada como cooperación necesaria en el delito de estafa informática. Los partidarios de dicha doctrina afirman que los muleros intervienen en una fase delictiva en la que el delito ya se ha consumado, participando por tanto tan solo, en la fase de agotamiento del delito".

33. Por ello, no quedando probado ningún extremo sobre que la acusada participara de alguna forma en la estafa informática, su conducta solo puede ser considerada de delito de blanqueo de capitales imprudente, pues con un mínimo de diligencia pudo conocer que se trataba de una transferencia no consentida, siendo suficiente para ello ponerse en contacto con la entidad bancaria y, tratándose una gestión mínima y de fácil realización, creemos que la imprudencia se debe calificar como grave."

X.- Conclusiones

-la estafa informática consiste en conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, a través de una manipulación informática o artificio semejante; 

-la realización de manipulaciones y artificios no está dirigida a otros, sino a máquinas que, en su automatismo y como consecuencia de una conducta artera, actúan en perjuicio de tercero;

-por "manipulación informática" se entiende la alteración o modificación tanto de programas como de datos informáticos, así como del propio equipo informático; 

-la expresión "artificio semejante", como sinónimo de artimaña, doblez, enredo o truco, incluye operaciones similares a las manipulaciones informáticas, para respetar el principio de legalidad. Lo que debe quedar comprendido por  "artificio semejante" debe ser determinado por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido, se ha considerado equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber;

-se admite la comisión del delito a través de diversas modalidades que pueden consistir en la alteración de los elementos físicos de la máquina, de aquellos que permite su programación o por la introducción de datos falsos: creación de órdenes de pago o de transferencias, manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia, etc...;.

-es un tipo doloso, permitiéndose el dolo eventual. Así, por ejemplo, destaca el caso de la participación en la estafa informática de los denominados "intermediarios muleros", "mulas" o "muleros bancarios", depositarios momentáneos de los fondos transferidos sin consentimiento, que aceptan recibir una transferencia bancaria en las llamadas cuentas-puente o cuentas nido para retirar el dinero y transferirlo a una dirección postal del extranjero a través de agencias o sociedades de envío de dinero, a cambio del cobro de una comisión; 

-el uso mediante abuso de una tarjeta de crédito por quien no es titular de la misma y que permite operar indebidamente en un cajero automático implica necesariamente un artificio semejante a una maquinación informática;

XII.- Resoluciones referenciadas

(1) Auto número 20845/2024, de 10 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso: 21273/2023; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA; 

(2) Auto número 444/2024, de 29 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso: 146/2024; Ponente: MARIA BELEN GAMAZO CARRASCO;

(3) Sentencia número 156/2024, de 23 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria; 

(4) Sentencia número 156/2024, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso: 22/2023; Ponente: MARIA DOLORES GARCIA BENITEZ; 

(5) Sentencia número 144/2024, de 21 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia; Recurso: 73/2023; Ponente: FRANCISCO NAVARRO CAMPI; 

(6) Auto número 7855/2024, de 30 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1651/2024; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ; 

(7) Sentencia número 92/2024, de 29 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 587/2023; Ponente: MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA; 

(8) Sentencia número 838/2023, de 16 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 7198/2021; Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ; 

(9) Sentencia número 23/2024, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) Barcelona; Recurso: 92/2023; Ponente: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA;

(10) Sentencia número 912/2023, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso: 119/2021; Ponente: LAURA RUIZ CHACON;

(11) Sentencia número 432/2023, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Granada; Recurso: 77/2022; Ponente: FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ;

(12) Sentencia número 163/2024, de 1 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid; Recurso: 312/2024; Ponente: JAIME MARIA SERRET CUADRADO; 

(13) Sentencia número 35/2024, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza; Recurso: 34/2024; Ponente: FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO; 

(14) Sentencia número 159/2024, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona; Recurso: 260/2023; Ponente: JOSE MARIA GOMEZ UDIAS; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES CIVILES SOBRE LOS CONTRATOS DE APUESTAS

Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras clave; III.- Normativa; IV.- Fuero del domicilio del consumidor; V.- Perfección del contrato de apuestas; VI.- Aplicación de la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios; VII.- Facultad de anular apuestas; VIII.- Facultad de resolver el contrato; IV.- Plazo de preaviso; X.- Conducta fraudulenta; XI.- Conclusiones; XII. Resoluciones referenciadas; 

I.- Resumen: 

Las apuestas deportivas son un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años.

Lo cierto es que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones administartivas sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

II.- Palabras clave:

Contrato de juego; apuesta deportiva, apuestas deportivas de contrapartida; coeficiente de apuesta; juegos de suerte, envite o azar;consumidor; contrato de apuesta; validación; anulación de apuestas; resolución, desistimiento; plazo de preaviso; conducta fraudulenta; suspensión o registro de usuario;

III.- Normativa: 

El art. 2.3 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, define el contrato de juego como "el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego."

El artículo 31 del Real Decreto 1614/2011 establece que:

"1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo.

2. La aceptación expresa del contrato de juego por el participante se manifestará por cualquier medio válido en Derecho y la prueba de ésta y su conservación corresponderá en todo caso al operador de juego.

3. El participante deberá aceptar expresamente cualquier modificación posterior del contrato de juego. (...)."

Exige el artículo 32 del mismo Real Decreto 1614/2011 que: 

"1. El documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el siguiente: a) Datos identificativos del participante. b) Objeto del contrato. c) Procedimiento de activación del registro de usuario y de juego. d) Operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. e) Relación de los servicios accesorios ofrecidos al participante, precio y forma de pago de los mismos. f) Derechos y obligaciones del participante. g) Obligaciones, responsabilidad y derechos del operador. h) Formas de cancelación, resolución o, en su caso, suspensión del contrato de juego y efectos de la cancelación, resolución o suspensión en los registros de usuario y las cuentas de juego. i) Eficacia y duración del contrato j) Tratamiento de los datos personales. k) Tratamiento de los registros de usuario inactivos y procedimiento para su activación en los supuestos de suspensión. (...)."

El artículo 33 del Real Decreto 1614/2011, dedicado a las "Obligaciones del operador en relación con los participantes", en su apartado 2, prevé que el operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego.

El artículo 34 del citado Real Decreto, dedicado a las "Obligaciones del participante", indica que, durante la vigencia del contrato de juego, las obligaciones del participante serán las siguientes: 

a) No alterar el normal desarrollo de los juegos. 

b) Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego. 

c) Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos

d) No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo. e) No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores.

El partado 1 del artículo 36 del Real Decreto de constante referencia, relativo a los "Límites a los depósitos", señala que los operadores de juego deberán establecer límites económicos para los depósitos que, con carácter diario, semanal o mensual, puedan recibir de cada uno de los participantes en los distintos juegos. Estos límites no podrán tener importes superiores a los recogidos en el Anexo II a este Real Decreto.

-Que las cláusulas indicadas por la actora en su escrito de demanda no pueden ni deben considerarse abusivas. Especialmente en lo que refiere a las cláusulas que permiten limitar el importe de las apuestas y/o depósitos por cuanto dicha posibilidad se encuentra expresamente contemplada en la legislación sectorial vigente.

-Que las Disposiciones Generales son accesibles sin limitación alguna y sin necesidad de registro previo, a través de cualquiera de los portales con los que opera en España la compañía.

-Que resulta importante tener en cuenta que toda la actividad relacionada con el juego online está bajo la supervisión y control de la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ), sin que se haya visto sancionada.

-Que la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas viene enmarcada en una triple exigencia: (i) Que las cláusulas sean contrarias a las exigencias de la buena fe; (ii) Que de ello se derive un desequilibrio importante para los derechos y obligaciones de las partes; (iii) Que la cláusula se valore atendidas la naturaleza de los bienes y servicios del contrato.

El artículo 3.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, define la apuesta deportiva como "el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego."

El artículo 2.2 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, define la apuesta de contrapartida como la apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado

El artículo 2.13 de la aludida de la Orden EHA/3080/2011 establece que el coeficiente de apuesta "(e)s la cifra que determina la cuantía que corresponde pagar a una apuesta ganadora al ser multiplicada por la cantidad apostada. Si no se establece lo contrario, en el coeficiente estará incluido el importe correspondiente a la devolución de importe inicialmente aportado por el apostante que ha conseguido premio. Cada operador de apuestas deportivas de contrapartida fijará los coeficientes asociados a las apuestas que comercializa, en función de su iniciativa y de las probabilidades de que el resultado de dicho pronóstico se produzca. Estos coeficientes podrán variar a lo largo del plazo de realización de las apuestas. El coeficiente fijado en cada momento para una apuesta concreta será único."

El artículo 15.1.b) de la precitada Ley 13/2011 reconoce a los participantes en los juegos el derecho a cobrar los premios que les pudieran corresponder en el tiempo y forma establecidos, de conformidad con la normativa específica de cada juego. 

Añade que el artículo artículo 15.1 de la ya citada Orden EHA/3080/2011 que son acreedores de los premios los participantes que hubieran formalizado las apuestas que, de conformidad con el resultado del evento o eventos sobre los que se realizaron las apuestas y las reglas particulares del juego, hayan resultado premiadas.

Recuerda la Sentencia número 196/2019, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia (1):

"Actualmente, son considerados lícitos los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto. En este sentido, la mencionada STS 29/1995, de 30 de enero ratificada por STS de 10 de octubre de 2008 , indica: "...Se excluye la existencia de causa torpe o ilícita en el juego legalizado desde el momento en que la propia ley expresamente lo regula y reglamenta, tanto en las disposiciones anteriormente mencionadas como en las específicas y recientes "...leyes del juego y apuestas..." de las distintas Comunidades Autónomas que integran el Estado español. En todo caso, como pone de relieve la STS 304/2017, 17 de Mayo de 2017 la actividad del juego está sometida, tanto en España como en la mayor parte de los países europeos en los que está admitida, a un severo régimen de control administrativo. Precisa para su desarrollo de una autorización administrativa previa "...Hill Side Spain New Media Plc..." y el incumplimiento de la normativa reguladora puede implicar la imposición de fuertes sanciones administrativas e incluso penales. La regulación legal a nivel estatal a que se refiere la jurisprudencia, principalmente, es: Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, modificado por el Real Decreto-Ley 8/1982, de 30 de abril y derogado sólo en el ámbito de la CCAA Andalucía por Ley 2/1986, de 19 de abril, del Juego y Apuestas, de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dice el art. 1 : Corresponde a la Administración del Estado la determinación de los supuestos en que los juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias puedan ser autorizados, la reglamentación general de los mismos y la competencia para autorización y organización de las actividades específicas destinadas a hacer posible la práctica de aquellos. Como declara la STS de 10 de octubre de 2008 : Dicha norma, aún cuando no se refiriera explícitamente a los aspectos civiles del juego, sí influía de hecho en el régimen del CC al ampliar considerablemente el ámbito de los juegos no prohibidos, incardinables por tanto en su art. 1800 CC . La reducción del campo de la clandestinidad debía tener como contrapartida el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se autorizaba el juego, ya que además de finalidades fiscales, de desarrollo del sector turístico y de adaptación a las nuevas pautas de comportamiento colectivo, se pretendía, a cambio de la "eliminación" de la clandestinidad, "asegurar con más eficacia el cumplimiento de objetivos ineludibles de tutela y protección social". Regulación del juego (Ley 3/2011, de 27 de mayo) Conforme con el art. 2, LRJ se incluyen en el ámbito de aplicación de esta Ley , las siguientes actividades de juego cuando la actividad desarrollada tenga ámbito estatal: Las actividades de juego de loterías, apuestas y otras cualesquiera, en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma, sobre resultados futuros e inciertos, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. b) Las rifas y concursos, en los que la participación se realiza mediante una contraprestación económica. c) Los juegos de carácter ocasional, que se diferencian del resto de los juegos previstos en los apartados anteriores por su carácter esporádico. d) Las actividades de juego transfronterizas, esto es, las realizadas por las personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juegos a residentes en España. Se incluyen asimismo en el ámbito de aplicación de esta Ley las actividades de publicidad, promoción y patrocinio relativas a las actividades de juego relacionadas en el presente apartado. El objeto de esta Ley, como señala su artículo primero, es " la regulación de la actividad de juego, en sus distintas modalidades, que se desarrolle con ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos, sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía ." La regulación específica de la comunidad autónoma entra dentro de las apuestas online, según el informe sobre percepción social sobre el juego de azar en España 2016 en 2015 el 70,5% de los jugadores online recordaba haber hecho apuestas sobre algún evento deportivo en los últimos dos meses. Tal es la preocupación, no solo en España sino en la Unión Europea, que el pasado año se produjeron diversas reuniones del Grupo de Expertos en materia de juego online en las que se prestó una especial atención al estudio del establecimiento de mecanismos de lucha contra el fraude de partidos. En este sentido España firmó el año 2015 el Convenio sobre la manipulación de las competiciones deportivas cuyo objetivo es prevenir, descubrir y sancionar la manipulación nacional o transnacional de las competiciones deportivas. Por todo esto las casas de apuestas han introducido en sus condiciones generales algunas cláusulas que les permiten anular, de manera unilateral, la apuesta por la mera sospecha de amaño o irregularidad del evento sobre el que recaiga la mencionada apuesta que en este caso se exhiben como elemento de oposición especifica. En este sentido tendremos que tener en cuenta la legislación relativa a la protección de los consumidores (bien es cierto que la entidad demandada pretende hacer ver un carácter semiprofesional en los actores) puesto que las apuestas deportivas no dejan de ser un bien de consumo que se ha convertido en un fenómeno de masas en los últimos años."

IV.- Fuero del domicilio del consumidor:

Declara el Auto número 8/2021, de 19 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia (2):

"La acción ejercitada es de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de apuesta.

El demandante tiene inequívocamente la condición de consumidor en la relación negocial con la empresa demandada, dedicada a la prestación del servicio de apuestas, organizado empresarialmente.

Resulta, pues, de aplicación, lo dispuesto en el artículo 52.3 LEC, que faculta al consumidor a optar por el Juzgado de su domicilio, como así hizo. El artículo 51 LEC, invocado por el Juzgado de Priego de Córdoba, tiene carácter general y por tanto supletorio, y no puede obviamente prevalecer frente al fuero imperativo establecido como norma especial en el art. 52.3 LEC."

V.- Perfección del contrato de apuestas:

Explica la Sentencia número 179/2023, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia (3):

"(...) la realidad negocial existente entre las partes revela la existencia de dos contratos.

El primero, acertadamente definido por la Juez como "contrato marco", sería el contrato de juego que ofrece la operadora y acepta el participante, contrato que hace posible que éste participe en cualquiera de las actividades de juego ofertadas por el operador mediante su previo registro de usuario y la creación de la correspondiente cuenta de juego en la que podrá realizar los depósitos de dinero que le permitirán participar en el juego concreto mediante la realización de apuestas sobre la oferta realizada por la operadora. Tal contrato aparece definido en el art. 2.3 del Real Decreto 1614/2011 de 14 de noviembre: "Contrato de juego. Se entiende por contrato de juego el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego"; regulándose en los arts. 31 y siguientes de dicho Real Decreto.

El segundo, es el contrato que surge con cada apuesta que ofrece el operador, mediante su propio sistema, y acepta el participante al apostar una cantidad cierta de dinero.

Es en este segundo contrato en donde se produce la discrepancia actual. Entiende la Juez de instancia, y, con ella, la operadora demandada, que la apuesta del jugador debe ser aceptada por la operadora para entender perfeccionado el contrato. Hasta ese momento se entiende que no existe perfección contractual con lo que, en un supuesto como el que se enjuicia, no habría existido propiamente contrato pues tal posibilidad habría sido excluida por la operadora al no aceptar la apuesta del partícipe.

Sin embargo, esta Sala entiende que, en el caso enjuiciado, sí debe afirmarse la existencia de un contrato de apuesta perfeccionado pues consideramos que si el contrato se perfecciona con el consentimiento y este se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que constituyen el contrato ( art. 1262 CC), el contrato de apuesta debe entenderse perfeccionado con la aceptación del jugador a la oferta realizada por el operador de juego y la validación por éste de la apuesta del jugador, validación que se acredita mediante la emisión del oportuno recibo o justificante.

Siendo el operador quien sienta los presupuestos y mecanismos del juego y, con base en ellos, realiza la oferta, la aceptación del jugador y subsiguiente validación de su apuesta por el operador conformarían el contrato.

Ciertamente hasta el momento de la validación no puede entenderse perfeccionado o consumado el contrato de apuesta pues no debe olvidarse que al verificar el jugador su apuesta introduce datos nuevos en el objeto del contrato, su pronóstico concreto y la cantidad apostada, que hasta ese momento son desconocidos por el operador. Por tanto, el momento de perfección del contrato no puede ser la mera puesta del jugador sino el momento de validación en cuanto supone la conformidad del operador con la concreta apuesta realizada, quedando completo el contrato tanto en su objeto, pues hasta ese momento no estaba definido, como en el consentimiento de ambas partes.

Precisamente la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, define la "apuesta deportiva" como "el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador de juego" (art. 2.1). Siendo la "apuesta deportiva de contrapartida" aquella "apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado", (art. 2.2).

En razón a tales definiciones el art. 11.1 de la citada Orden señala el objetivo de las apuestas deportivas de contrapartida: "consiste en el acierto del pronóstico formulado sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador del juego".

Dado que es este operador de juego quien conforma la oferta y sus circunstancias, mediante su correspondiente programa y sistema, aceptar el pronóstico que sobre el resultado hace el jugador en su apuesta solo está condicionado a que se cumplan las normas internas que regulan el concreto tipo de apuesta, lo que se acredita mediante su validación formal por el operador (art. 13 Orden EHA/3080/2011) que formaliza plenamente el contrato. Es decir, formalizada la apuesta por el jugador, la validación formal corrobora que ese pronóstico en que consiste la apuesta cumple los parámetros del sistema de juego propuesto por la propia operadora, aceptándolo. En definitiva, es precisamente esa validación realizada por el operador lo que acredita la conformidad de la apuesta del jugador con las normas que, en cada caso, la regulan, materializando la conformidad del operador con la concreta apuesta realizada.

Esa validación se acredita mediante la expedición del oportuno recibo o justificante que es de carácter obligatorio para el operador ( "El operador emitirá y facilitará a cada participante, por el mismo medio por el que realizó la apuesta, un resguardo o documento acreditativo de cada apuesta que haya realizado. El resguardo o documento acreditativo deberá contener, al menos, la identificación de la apuesta jugada, el importe de la apuesta, evento en el que participa, en su caso, tipo de apuesta, pronóstico efectuado, coeficiente asignado a la apuesta en el momento de su realización y número o combinación alfanumérica de seguridad que permita identificarlo con carácter exclusivo y único", dispone el art. 13.3 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre). Por tanto, desde el momento en que la apuesta es validada mediante la expedición del oportuno recibo, el contrato de apuesta debe considerarse plenamente perfeccionado en cuanto reúne la oferta de la operadora, la aceptación del partícipe mediante la formulación de su pronóstico y la validación por la operadora que verifica que dicha apuesta cumple los parámetros normativos de su sistema. Es en este sentido como podemos entender la referencia que la sentencia del Tribunal Supremo nº 137/2021 de 11 de marzo, a la apuesta del partícipe como "acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas".

Pues bien, dado que en el caso presente se expidió ese recibo, pues así se acredita mediante la documental aportada con la demanda, debemos afirmar que desde ese momento el contrato se perfeccionó con plenos efectos para las partes, siendo buena prueba de ello el hecho de que la cancelación prevista en las Reglas de Juego establecidas por la propia operadora en el contrato de juego solo es aplicable a las "apuestas aceptadas", es decir, cuando el contrato ya ha sido formalizado y perfeccionado. Si no existiera perfección contractual sería innecesaria la expresa cancelación, en los términos en que se plantea, pues no existiría contrato concreto de apuesta.

Entiende la Juez de instancia que la operadora debe aceptar la cantidad propuesta por cada usuario, y solo en este momento se entenderá perfeccionado el contrato. Sin embargo, consideramos que esto no es así pues las cantidades que se exponen en el juego ya aparecen limitadas al operarse sobre los previos depósitos que hacen los jugadores en su cuenta de juego, depósitos que se encuentran limitados reglamentariamente (Anexo III Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre), límites que debe controlar la operadora. Por tanto, la cantidad apostada no puede ser determinante de la perfección del contrato siempre que cumpla con los límites del depósito lo que no supone sino la verificación de la normativa interna del juego propuesto por la operadora que ejecuta con la validación.

En definitiva, debemos dar la razón en este punto al recurrente pues conforme a cuanto ha sido expuesto debemos considerar que los dos contratos de apuesta que formalizó alcanzaron plena perfección al ser validados por la operadora que, con ello, prestó conformidad a sus apuestas."

VI.- Aplicación de la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios:

Señala la Sentencia número 280/2023, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias (4):

"Esta Sala ya abordó la concurrencia de cláusulas abusivas de conformidad con la legislación tuitiva de los consumidores en este tipo de contratos de juego en las sentencias 11 de noviembre de 2.019, 30 de septiembre de 2.021 y 14 de febrero de 2.023. Así en la sentencia 396/2019 de 11 de noviembre se razonaba: " ...Por otro lado, el artículo 35 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, se refiere expresamente a la condición de usuarios de los participantes, al crear, con este nombre, la figura de los Registros de usuario y cuentas de juego. Y señala que, "para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo. El registro de usuario activo será único y presentará el contenido y las características referidas en el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego". Dicho precepto, en su número 2, también otorga esta condición de usuario al participante: "la identificación del participante se realizará a través de un registro de usuario activo único en la que figurarán, al menos, los datos de identificación necesarios para la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas" establecidas en la Ley, que en su artículo 15.2.a) también remite al Reglamento el modo de cumplimentar el deber de identificación del participante.

Este conjunto normativo evidencia que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 49.1, llega a considerar infracción sancionable, en su letra i ), "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Previamente, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso de autos, el artículo 80 de la ley exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica, lo que también es relevante a los efectos de esta litis, que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor"

2º. Diversamente, pocas apoyaturas podemos encontrar en el Derecho europeo, donde no existe Directiva ni Reglamento -pese a numerosas tentativas- que aproxime los tan variados ordenamientos internos sobre el juego. A lo sumo cabe recordar el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2009. La ponente del informe, Christel Schaldemose, recuerda, justamente, que son los Estados miembros los que regulan las apuestas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1). Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito.

En la jurisprudencia del TJUE encontramos decisiones relativas a la colisión entre supuestas exclusiones a potenciales operadores y los monopolios de Estado con sus concesionarios (como ha ocurrido con respecto a Portugal e Italia). Pero, como se ha dicho, sí se entiende desde Bruselas que debe prestarse desde los distintos miembros de la Unión "protección a los consumidores..."

La sentencia del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020, sustituida por la de 137/2021 de 11 de marzo, se refiere igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la abusividad de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: " El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.

En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.

De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Rodolfo, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente.. ."

VII.- Facultad de anular apuestas: 

La Sentencia número 154/2020, de 6 de marzo, del Tribunal Supremo (5), examina la abusividad de una facultad de anular una apuesta "en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto", destacando lo siugiente: 

"Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."

Por su relevancia, merece la pena reproducir algunos de los pasejes que contiene la Sentencia número 454/2022, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (6), así:

"No nos hallamos ante un contrato de adhesión, libremente asumido y que versa sobre un aspecto esencial. El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión.

Ciertamente el contrato entre el participante y el operador de juego debidamente autorizado es un negocio jurídico de índole privada pues así lo disponen expresamente el artículo 15.3 de la Ley 13/2011 y 31.5 del R.D. 1614/2011 que aprueba su Reglamento de desarrollo.

Hecha esa precisión, cabe significar que en nuestro ordenamiento el contrato requiere inexcusablemente el consentimiento de ambos contratantes pues así lo disponen los artículos 1.254 y 1.261 del Cc .

Asimismo el artículo 15 de la Ley 13/2011 establece una relación de los derechos de los participantes en los juegos, entre los cuales no se incluye el de poder intervenir sin contar con la voluntad del operador, por más que se cumplan los requisitos subjetivos definidos por el propio texto legal.

Ello es así porque, aunque se trate de una actividad sometida a licencia, no es en modo alguno un servicio público, de modo que el aspirante no puede imponer la contratación.

Por su parte el Real Decreto 1614/2011, en su art. 38 establece que el operador abonará los premios por el procedimiento y medios de pago que hubiera establecido en las reglas particulares del juego y pondrá a disposición de los participantes el abono de los premios por el mismo medio que aquéllos hubieran empleado para el pago de la participación en el juego, salvo que las normas o condiciones aplicadas por el correspondiente medio de pago no le permitieran realizar el abono; si bien en el art. 33.2 esta norma establece que " El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego".

Las sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020  y 137/2021 de 11 de marzo  se refieren igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.

En concreto, el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contempla unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista en un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente".

Y de forma más específica, el art. 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida establece que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.

Lo que lleva a enlazar esta argumentación con el apartado 4.2 de la cláusula cuestionada que prevé la posibilidad por parte de bet365 de cerrar o suspender el registro de usuario si como recoge el apartado 2, se utiliza el sitio web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados.

En base a todo lo expuesto, si bien lo que no cabe admitir son limitaciones generales de los derechos del consumidor en aplicación de unas condiciones generales no aceptadas por el consumidor y que modifiquen aspectos sustanciales sin límite alguno.

Examinada la cláusula con arreglo a las consideraciones antes expuestas, es lo que lleva a la sala a considerar válida la cláusula en cuestión al proyectarse sobre el contenido típico del contrato de juego suscrito entre las partes con unas condiciones generales adaptadas a este específico contrato y aceptadas con carácter previo por el consumidor. Y la posibilidad de aplicar restricciones que se ajusten a estos criterios."

Según la Sentencia número 1035/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca (7):

"El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de marzo de 2021, se ha pronunciado, obiter dicta, sobre la posibilidad de apreciar la nulidad de dicha cláusula, en los siguientes términos:

En dicha sentencia se indica:

"Su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo."

Una vez vista la sentencia de instancia, la posiciones de las partes, y del Tribunal Supremo sobre la materia, esta Sala considera que la cláusula impugnando no es toda la disposición b.1 sino la f, " cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;". En dicho sentido, no son las causas descritas con toda claridad en las letras a) a la e) las que se impugnan y que para resumir comprenden los casos de insolvencia, de prácticas fraudulentas o colutorias, de utilización injusta o con trampas - incluido la utilización de software o procedimiento automatizados-, investigaciones policiales, procedimientos penales o administrativas, o bien por comportamiento de apuestas compulsivas. Ciertamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión " sea probable que ocurran" en el sentido de que no es necesario que hayan ocurrido, sino que basta haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, sí cabe considerar que estamos ante una cláusula abusiva, dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contratantes, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye.

Este es el caso examinado, donde BET 365 no ha justificado porque 20 jugadores fueron suspendidos de su acceso a la plataforma, al no haberse acreditado en el procedimiento dicha conducta.

En suma, la prueba practicada en juicio, no hace sino confirmar que se utiliza una exclusión de la plataforma pero sin causa justificada, y por tanto que la cláusula b.1.1 f), por un lado es redundante e innecesaria (ratifica las causas previstas en los epígrafes anteriores), y además actúa como cláusula abusiva al elevar la mera sospecha a causa de suspensión sin seguir el procedimiento previsto para el bloqueo cautelar de cuentas, en perjuicio del consumidor, provocando un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, en contra de la buena fe que debe regir las relaciones negociales, y en perjuicio exclusivo del usuario-consumidor.

Es cierto, que la redacción del anterior condicionado del contrato de apuestas era mucho más genérico que el actual, con relación a los casos de exclusión. Sin embargo no puede decirse lo mismo respecto a la causa f) dado que nada añade a las causas a) a e) del apartado b.4.1 del contrato, y sin embargo permite la arbitrariedad en perjuicio en exclusiva del usuario_consumidor, al incluir una mera sospecha como causa justificada para excluir al jugador de la plataforma.

Es por ello que si se estima que se aplicó una cláusula abusiva y no justificada al excluirles sin motivo justificado a los usuarios de la plataforma, hoy demandantes."

VIII.- Facultad de resolver el contrato:

Detalla la Sentencia número 271/2023, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Valencia (8):

"(...) la facultad resolutoria "vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016... " Y en los mismos términos la Sentencia de 11 de octubre de 2022 (Rollo 393/2022 ) y la de 31 de noviembre de 2021 ECLI: ES:APV:2021:4406  ) en la que se añadía que " El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión, pues nada se ha argumentado que pueda comportar una conclusión contraria, de modo que tales alegaciones del recurso deben decaer."

Más recientemente, en Sentencia de 1 de marzo de 2023 (Rollo 718/2022  , Pte. Sr. de la Rúa Navarro) respecto de una demanda en cuyo suplico los actores postulaban (frente a la misma demandada) en términos muy similares a los que se postulan en el caso que ahora nos ocupa (pero en conexión con la declaración de abusividad de la cláusula 4.4 b que atribuye a la demandada la facultad de resolver los contratos con el único requisito de preavisar con 14 días de antelación), aplicamos la doctrina anteriormente expresada y acogimos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hillside New Media Malta PLC (BET365), revocando la sentencia de primera instancia con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta.

En el presente caso, la demandada ha hecho uso de la facultad resolutoria en el contexto de un contrato celebrado con el actor por tiempo indefinido y para cuya resolución ambas partes se encontraban facultadas sin necesidad de concurrencia de causa que lo justificase, simplemente mediante el oportuno preaviso. La falta de especificación de la demanda sobre las circunstancias en que se produjo la resolución no nos permite valorar si concurrió al caso fraude de Ley o abuso de Derecho en la resolución del contrato suscrito entre las partes, y de facto se dio al actor el mismo tratamiento que a los restantes actores pues se dijo respecto de todos ellos que se les habían cerrado las cuentas (cuando no era así) por el mero hecho de ganar en las apuestas deportivas.

Concurren al caso similares alegaciones en torno al abuso de Derecho y el fraude de Ley que analizamos en nuestra Sentencia del pasado 1 de marzo de 2023  (en su fundamento segundo) en su conexión con la cláusula B.4.4 (páginas 7 a 11 de la demanda). Entonces apreciamos que: " Aunque se invocaba la doctrina del fraude de ley y del abuso de derecho, no se hizo en el sentido de que se considerase que la demandada había aplicado la cláusula en fraude de ley o con abuso de derecho en atención a las circunstancias concretas de cada uno de los demandantes sobre las que no se profundizó en la demanda." Las mismas circunstancias se aprecian ahora, y por ello, como entonces entendemos que el recurso de apelación debe ser acogido, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena dictado en la instancia en cuanto comprende al demandante pues la demandada hizo uso de la facultad resolutoria contemplada en el contrato y amparada en nuestro ordenamiento jurídico, sin que haya mediado por ello vulneración de norma legal o de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo."

Advierte la Sentencia número 123/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (9):

"(...) en los "supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con la figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses."

Sobre esta base doctrinal, no resulta de aplicación el art. 1256 C.C., porque, en contra de lo que sostiene el recurrente, no se deja la validez y el cumplimiento del contrato a uno de los contratantes, sino a los dos, pues ambos pueden ejercitar, según tengan por conveniente, su derecho de desistimiento unilateral del contrato.

Precisamente porque lo prohíbe el art. 1256 C.C. no puede admitirse -que en el fondo es lo que pretende el apelante- que se reconozca sólo en su cliente la facultad unilateral de desistir ad nutum del contrato de litis, mientras que la demandada solo podría extinguir el contrato en los supuestos legalmente tasados (minoría de edad, ludopatía etc.), o en supuestos de incumplimiento contractual del cliente.

Pero ocurre que la posibilidad de desistir ad nutum del contrato, posibilidad inherente a su carácter de contrato ad aeternum, es propia de los contratos ad aeternum, y no es óbice a la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de la parte contraria. Ambas facultades coexisten en los contratos por tiempo indefinido y ambas partes disponen de ellas. El régimen legal y las consecuencias de una y otra facultad son, sin embargo, radicalmente distintas. En el desistimiento ad nutum no es preciso invocar causa alguna, pero la extinción del contrato salvo pacto en contrario no dará lugar a indemnización y estará condicionada, conforme a las reglas de la buena fe, a la realización de un preaviso. En la resolución contractual debe invocarse y probarse justa causa (básicamente, el incumplimiento de la parte contraria), puede reclamarse una indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 1124 C.C., y no es necesario preaviso alguno.

En otro orden de cosas, no encontramos motivo para inaplicar la doctrina del desistimiento unilateral a los supuestos de contratos de juego por tiempo indefinido. Sostiene la parte apelante que tal doctrina solo sería aplicable a los contratos que determinen relaciones intuitu personae o, en el mejor de los casos, que tengan objeto un arrendamiento de servicios. Pero tal distinción no encuentra fundamento en las sentencias que han creado tal doctrina.

Así, la STS 674/2016, de 16 de noviembre dice que:

"Partiendo de la ratio que subyace a los supuestos que legalmente lo tienen previsto, la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege , cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido. Normalmente se prevé tal facultad en relaciones en las que existe un intuitu personae , o lo que es lo mismo, fundadas en la confianza que las partes se merecen recíprocamente, si ésta se frustra."

Dicha sentencia, pues, se limita a decir que la facultad del desistimiento ad nutum se prevé "normalmente" en las relaciones intuitu personae, pero no excluye la posibilidad de aplicarla a otras relaciones y, menos aún, la limita a los contratos de arrendamiento de servicios.

Antes al contrario, según la misma sentencia la ratio que subyace en el reconocimiento del desistimiento unilateral en los contratos indefinidos se proyecta, en principio, sobre todas las relaciones que carezcan de plazo de duración y radica, pues como se indica en ella:

"la prohibición de que una vinculación obligatoria sea indefinida o perpetua ( art 1583 CC ), en aras, en última instancia, según autorizada doctrina, de la necesaria protección de la libertad individual.

[...] la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege, cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido."

/.../ 

(...) tampoco resultan infringidos por la cláusula de litis los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en lo sucesivo, LGDCU), por lo que dicha cláusula no puede ser calificada como abusiva.

/.../

(...) sobre la supuesta vulneración de las reglas de la buena fe también hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia 408/2022 citada ut supra, donde declaramos que:

"El artículo 85.4 de la Ley especial que se considera vulnerado en realidad prevé la licitud de este mismo supuesto, al dejar a salvo de la consideración de abusivas las cláusulas de resolución en las que se reconozca la misma facultad al consumidor, o contemplando solo las que faculten al empresario "a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable". Supuestos de excepción que concurren en el presente caso [...].

No cabe tampoco incardinar esa condición en el artículo 87, pues ni existe la falta de reciprocidad a que se refiere en tanto prevé la resolución a instancia de una y otra parte, ni cabe calificar de contraria a la buena fe una estipulación que se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico según la interpretación que le ha merecido a la jurisprudencia.

Sostiene el apelante que para analizar si una cláusula es o no abusiva deben tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, tal y como establece el artículo 82 de la misma Ley. Pero precisamente en atención a esa naturaleza y finalidad (contrato de juego, ámbito estrictamente privado, carácter lúdico-lucrativo, relación indefinida) es por lo que debe estimarse lícita esa previsión resolutoria. Los antecedentes que hubiera habido en su caso en la relación entre las partes, referidos a la intención de la demandada de aplicar restricciones o limitaciones al actor, resultan aquí intrascendentes pues es diferente la conducta jurídica seguida en uno y otro caso. Por más que esas actuaciones anteriores pudieran ser improcedentes, lo que no pueden es convertir en perpetuo un contrato indefinido, lo que es contrario a nuestro Derecho. Y, en fin, esta conclusión es independiente del juicio que pueda merecer el resto del clausulado contractual, que no es objeto de este litigio."

Es cierto que en otros sectores de la contratación privada aparece esa facultad resolutoria en las relaciones que se conciben inicialmente por tiempo indefinido, sin que pueda compartirse la tesis de la diferencia esencial entre unos y otros supuestos, ni que este caso suponga un especial perjuicio o desequilibrio para el usuario, pues el efecto que produce, como en otros, es la finalización de la relación entre las partes, que es ajena a las expectativas de ganancias que pudiera tener uno u otro contratante. En estos términos se pronuncian diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales de las que constituye claro ejemplo la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 27 de enero de 2022.

/.../

Sobre la base de que la actividad del juego es una actividad legal sujeta a control público, sostiene la parte apelante que, salvo en supuestos especiales de prohibición (los previstos en el art. 6.2 de la Ley 13/2011 del Juego), todos tienen derecho a participar en la misma, y que el desistimiento unilateral autorizado por la cláusula de litis no es más que un eufemismo, una manera encubierta y discriminatoria de prohibir a su cliente dicha participación.

Pero olvida la parte apelante que, como también dijimos en nuestra sentencia tantas veces citada, el contrato de apuesta, como especie de los contratos de juego, pertenece a la esfera jurídica estrictamente privada, ajena a los postulados que rigen en otras materias como las referidas a servicios públicos o de primera necesidad, a los que parece que el recurrente pretende equiparar su relación contractual.

Una cosa es la reglamentación administrativa del acceso al juego y otra muy distinta, una vez que tal acceso se ha producido, la extinción del contrato conforme a lo pactado y conforme a la doctrina civil del desistimiento ad nutum en los contratos por tiempo indefinido. Por eso mismo la Dirección General de la ordenación del Juego, mediante resolución de 15-6-2020, de la que se hace eco la sentencia de instancia, declara que:

"de acuerdo con la norma legal vigente y con su actual interpretación jurisprudencial por el Tribunal Supremo, no resulta posible entender abusiva, por principio y en todo caso, la decisión de un operador de no concluir en el futuro más contratos de apuesta con un jugador en concreto y proceder , por tanto a la resolución unilateral del contrato de juego definido en el artículo 2.3 del Real Decreto 1614/2011 .".

Por otro lado, aparte de que no existe un derecho al juego que pueda exigirse frente a terceros, y del discutido tema del derecho de admisión, lo cierto es que al apelante no se le impidió por la demandada participar en las apuestas por ellas organizadas, y que el apelante, efectivamente y durante un tiempo, participó en ellas, sin que conste en autos si fue con pérdidas o con ganancias (lo que ya deja en mero valor de conjetura el alegato sobre la supuesta intención de la demandada de "apartar" a los jugadores con ganancia).

Así las cosas, no cabe hablar en ningún caso de vulneración del principio de no discriminación en perjuicio del apelante, sino de ejercicio legítimo de una facultad por parte de la entidad demandada."

IX.- Plazo de preaviso: 

Indica la Sentencia número 261/2023, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca (10):

"Compartimos la argumentación de la SAP de Asturias, Sec 4 de 27 de enero de 2022, al considerar en un supuesto con idéntica cláusula y parte demandada, que el plazo de catorce días de preaviso " parece razonable dada la naturaleza y dinámica del contrato, que no exige de mayores previsiones y actuaciones para poner fin al mismo" y que la parte demandada apelante "no explica suficientemente -más allá de subrayar el carácter indefinido del contrato-, ni menos prueba, porqué entiende que existe esa desproporción, aparte de que, de darse, no evitaría la resolución del contrato sino que únicamente abriría la posibilidad de reclamar daños y perjuicios" y de que " Debe ponerse de relieve que el contrato de apuesta, como especie de los contratos de juego , pertenece a la esfera jurídica estrictamente privada, ajena a los postulados que rigen en otras materias como las referidas a suministros de servicios de primera necesidad, a los que parece que el recurrente pretende equiparar."

X.- Conducta fraudulenta:

Argumenta la Sentencia número 404/2023, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid (1):

"(...) lo decisivo para poder apreciar la existencia de una conducta fraudulenta no puede ser, sin más, la realización de la apuesta a un coeficiente superior al establecido al cierre de la cuenta, con proximidad a éste, sino que es preciso que se justifique, además -y no por meras suposiciones-, que la conducta del apostante tuvo incidencia en el presupuesto fáctico que pudiera haber determinado el cambio de coeficiente, o que tuvo conocimiento previo, de forma indebida, de tal presupuesto fáctico. Extremos que, en el supuesto enjuiciado, no se han acreditado, en absoluto.

De igual modo, el mero hecho de que dos jugadores distintos, respectivamente titulares de su correspondiente cuenta de juego, accedieran a la de su titularidad a través del mismo dispositivo tampoco permite afirmar, por sí solo, una utilización indebida, por un tercero, del propio registro de usuario, ni, tampoco, la existencia de conducta fraudulenta alguna; siendo necesaria una más completa acreditación de cualquiera de dichas conductas fraudulentas o ilícitas.

En este sentido, debe tenerse presente que el artículo 33.2. del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, autoriza al OPERADOR a "...suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego..."; procedimiento que sería, en todo caso, el que la entidad demandada debería haber utilizado, en lugar de limitar o restringir el derecho del demandante a realizar sus apuestas."

XI.- Conclusiones:

-son considerados lícitos los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto; 

-desde el momento en que la apuesta es validada mediante la expedición del oportuno recibo, el contrato de apuesta debe considerarse plenamente perfeccionado en cuanto reúne la oferta de la operadora, la aceptación del partícipe mediante la formulación de su pronóstico y la validación por la operadora que verifica que dicha apuesta cumple los parámetros normativos de su sistema; 

-los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones administartivas sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; 

-la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo; 

-la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas, por lo que la abusividad de la claúsula de suspensión o registro de usuarios no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato; 

-la facultad resolutoria vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del apostante; 

-el plazo de catorce días de preaviso parece razonable dada la naturaleza y dinámica del contrato, que no exige de mayores previsiones y actuaciones para poner fin al mismo;

-lo decisivo para poder apreciar la existencia de una conducta fraudulenta no puede ser, sin más, la realización de la apuesta a un coeficiente superior al establecido al cierre de la cuenta, con proximidad a éste, sino que es preciso que se justifique, además -y no por meras suposiciones-, que la conducta del apostante tuvo incidencia en el presupuesto fáctico que pudiera haber determinado el cambio de coeficiente, o que tuvo conocimiento previo, de forma indebida, de tal presupuesto fáctico; 

XII.- Resoluciones referenciadas: 

(1) Sentencia número 196/2019, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia; Recurso: 625/2018; Ponente: JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA;

(2) Auto número 8/2021, de 19 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia; Recurso: 5/2021; Ponente: MIGUEL PASQUAU LIAÑO;

(3) Sentencia número 179/2023, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia; Recurso: 115/2023; Ponente: IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ; 

(4) Sentencia número 280/2023, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias; Recurso: 698/2022; Ponente: EDUARDO GARCIA VALTUEÑA; 

(5) Sentencia número 154/2020, de 6 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1751/2017; Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO;

(6) Sentencia número 454/2022, de 28 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 288/2022; Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA; 

(7) Sentencia número 1035/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 266/2022; Ponente: MATEO LORENZO RAMON HOMAR; 

(8) Sentencia número 271/2023, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Valencia; Recurso: 41/2023; Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA; 

(9) Sentencia número 123/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 398/2022; Ponente: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA; 

(10) Sentencia número 261/2023, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 833/2022; Ponente: MATEO LORENZO RAMON HOMAR; 

(11) Sentencia número 404/2023, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de Madrid; Recurso: 1078/2022; Ponente: ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO:

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO