lunes, 30 de septiembre de 2024

APUNTES PROCESALES Y CIVILES SOBRE LA ACUMULACION DE ACCIONES



Sumario: I.- Acumulación de acciones; II.- Momento procesal en que puede ser resuelta; III.- Procedimiento Monitorio; IV.- Nulidad e indemnización derivadas por incumplimiento; V.- Cumplimiento por pago de precio y otorgamiento de escritura pública; VI.- División de cosa común y liquidación de créditos con origen en la comunidad; VII.- Desahucio y reclamación de daños y perjuicios; VIII.- Nulidad de acuerdo de Asamblea Mutualista y reconocimiento a la percepción de prestación; IX.- Responsabilidad social y civil del Administrador de una Sociedad; X.- Reclamación de cantidad contra la sociedad y responsabailidad del Administrador de la Sociedad; XI.- Nulidad por usura y nulidad por abusividad; XII.- Petición subsidiaria; XIII.- Resoluciones referenciadas;

I.- Acumulación de acciones

El Auto número 372/2023, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia (1), argumenta:

"La acumulación de proceso, cuyo fundamento es la acumulación de acciones tiene una clara finalidad, como es evitar tener que tramitar diversos procesos, cuando pueden ventilarse en uno solo, sin que se vean afectadas las pretensiones que se formulan, hasta el extremo de que no pierden su independencia. Si analizamos los artículos 71 y 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan los dos supuestos de acumulación, la objetiva y la subjetiva, aunque en la primera la conexión es subjetiva y en la segunda es objetiva. El artículo 71 se refiere a cuando hay identidad entre las partes, es decir, cuando se trata de acciones que tiene una persona contra otra, aunque provengan de diferentes títulos, salvo que las acciones que se ejercitan sean incompatibles entre sí. Expresamente el apartado tercero de la citada norma determina cuando son incompatibles, aunque en estos supuestos es admisible la acumulación siempre y cuando se ejerciten de modo subsidiario.

El artículo 72 permite la acumulación de las acciones que uno tenga contra varios sujetos. En este caso, estamos ante un supuesto de acumulación pasiva, o varios sujetos contra uno, que se trataría de acumulación activa. Aunque cabe la opción de que varios demandantes acumulasen las acciones contra varios demandados, que la doctrina ha denominado acumulación mixta. Con carácter general se ha entendido que las normas de la acumulación han de interpretarse con criterios de flexibilidad, en base a la idea de que se debe incluir incluso los supuestos no contemplados en la norma, con la finalidad de favorecer la economía procesal, evitar dilaciones innecesarias, y posibles resoluciones contradictorias, aunque no hasta el extremo de incumplir los requisitos legales.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo caracteriza la acumulación de acciones por:

1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción de la LEC si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 ( SSTS 5-3-56, 12-6-85, 24- 7- 96, 7-2-97 y 3-10-00).

2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda ( SSTS 24-7-96 y 3-10-00).

3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia ( SSTS 5-3-56, 7-2-97 , 3-10-00 y 10-7-01).

4ª.- Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes ( SSTS 14-10-93, 18-7-95, 19-10-96 y 10-7-01)".

/.../ 

La jurisprudencia ha resaltado la relevancia del requisito de la conexión jurídica (por el título) o causal (por los hechos) entre las acciones acumuladas, que "supone una limitación conveniente, tendente a... evitar un régimen de proceso abierto que sería difícil de manejar" ( STS 30 mayo 1998), pero también ha subrayado que dicho requisito debe ser objeto de una interpretación flexible, de forma que basta "una razón jurídica común que con apoyo en algunos hechos compartidos, actúe como nexo de las acciones" ( STS 30 mayo 1998,) siquiera deban cumplirse los requisitos legales de la acumulación (ver art. 73.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) y respetarse el límite de la interdicción de la indefensión, que se produce cuando la acumulación haya creado un confusionismo procesal que hubiese impedido a las partes demandadas ejercer plenamente su derecho de defensa, porque lo que el legislador pretende, en definitiva, con el instituto de la acumulación subjetiva es que no se debatan en un mismo proceso cuestiones radicalmente distintas e inconexas, lo que no es el caso."

II.- Momento procesal en el que puede ser resuelta

Destaca el Auto númeor 185/2024, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Trarragona (2):

"Como señala el AAP de Barcelona, sección 19ª, del 17-03-2023 ( ROJ: AAP B 2332/2023), no ofrece ninguna duda que la indebida acumulación de acciones, que afecta a la válida constitución del procedimiento, es apreciable tanto de oficio como a instancia de parte, como se puede leer en la doctrina procesalista. Si no se advierte antes, en la propia audiencia previa, una cuestión como ésta o análoga, puede ponerse de manifiesto de oficio ( art. 425 LEC) y resolver en consecuencia.

En igual sentido, la SAP de Baleares, sección 3ª, del 18-09-2018 ( ROJ: SAP IB 1884/2018) expresa: "De entrada, se cuestiona que el Juez esté facultado para plantear y apreciar, de oficio y en la audiencia previa, una indebida acumulación de acciones. Sin embargo, este tribunal estima que el proceder del juez fue procesalmente correcto. Es cierto que el art. 73.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, "si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible", y que, si "transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda". Ahora bien, esto no impide que, en el caso de que el Letrado de la Administración de Justicia no haya advertido la acumulación indebida, el tribunal pueda plantearla a las partes y apreciarla. A esta conclusión se llega sopesado lo siguiente:

1) El art. 73.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la inadmisión de la demanda en su integridad antes de pronunciarse sobre la competencia o sobre el cauce procesal que haya que seguir. En cambio, la situación procesal en la que se encuadra la decisión del juez es muy diferente: el juzgado se ha tenido ya por competente y se ha decidido qué tramite procesal se da a la demanda y lo que se plantea es la procedencia se seguir adelante con la acción que considera que no puede ser abordada por el tribunal en cuestión o a través del procedimiento que se está siguiendo.

2) En la audiencia previa puede resolverse sobre la acumulación de acciones. El art. 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación y la audiencia y el proceso seguirán su curso respecto de la acción o acciones que, según la resolución judicial, puedan constituir el objeto del proceso.

3) La indebida acumulación de acciones puede apreciarse de oficio: de hecho, en el supuesto del art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se actúa de oficio.

4) La tesis de la parte actora viene a sustraer en ciertos casos al Juez la competencia para resolver sobre la corrección de la acumulación de acciones. Téngase en cuenta que, si el Letrado de la Administración de Justicia no considera que haya podido incurrirse en una indebida acumulación, el Juez no tiene posibilidad de pronunciarse sobre ello hasta precisamente la vista de audiencia previa. De hecho, con el actual diseño del procedimiento de juicio ordinario y el reparto de competencias entre Juez y Letrado de la Administración de Justicia, si éste estima que la acumulación es procedente el Juez no tendrá siquiera conocimiento de la situación procesal hasta que reciba traslado de los autos a fin de preparar la vista de audiencia previa. Esta consecuencia de privar al juzgador de la facultad de valorar incluso de oficio la procedencia de la acumulación resulta inadmisible puesto que sólo a él compete resolver sobre la cuestión. Repárese en que el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite al Letrado de la Administración de Justicia que resuelva sino, a lo sumo, plantear al Juez que resuelva.

5) Al hilo de lo anterior, no debe soslayarse que la redacción del artículo 419 es la de la Ley de Enjuiciamiento Civil original, es decir, cuando el Juez era el que resolvía sobre la admisión o inadmisión de la demanda (competencia de la que ahora carece) y su posibilidad de apreciar una indebida acumulación de acciones no quedaba supeditada a que el Letrado de la Administración de Justicia se lo planteara.

6) Distinto podría ser el caso si, planteada por el Letrado de la Administración de Justicia una posible indebida acumulación por la vía del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal considerara que no se produce. En ese supuesto, cabría discutir que el Juez pudiera cuestionar de oficio una acumulación que en su momento estimó correcta, pero no es el caso."

O la SAP La Coruña, sección 5ª, del 11-06-2009 ( ROJ: SAP C 1749/2009): "El art. 416 de la LEC no contiene una relación cerrada o "numerus clausus" de las cuestiones procesales que pueden ser examinadas en la audiencia previa, sino abierta, según resulta de esta misma norma, cuando habla de "cualesquiera circunstancias" y "en especial, sobre las siguientes", y del art. 425 de la LEC , que permite la decisión judicial de circunstancias procesales "análogas" a las expresamente previstas en aquel precepto, alegadas en la contestación a la demanda o puestas de manifiesto de oficio, acomodándose a las reglas establecidas para aquellas. De acuerdo con esto, pueden ser objeto de la audiencia previa las cuestiones procesales siguientes: a) Las enumeradas en el art. 416; b) la indebida acumulación de acciones ( art. 419, en relación con los arts. 402 y 405.1 de la LEC ), no apreciada por el Juez antes de admitir la demanda ( art. 73 LEC ); y c) las demás cuestiones procesales análogas a las expresamente previstas (art. 425), siempre que se trate de circunstancias o excepciones, de carácter dilatorio, susceptibles de impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo ( art. 416.1). Por el contrario, no deben ser examinadas ni resueltas en la audiencia previa las siguientes cuestiones: a) las expresamente excluídas por el art. 416.2, párrafo primero, de la LEC , como son las relativas a la jurisdicción o competencia del tribunal, incluida la competencia internacional y la excepción de arbitraje, cuya falta no puede ser impugnada en la audiencia por el demandado, obligado a proponer en forma la declinatoria antes de contestar la demanda (arts. 63 y ss.); y b) las excepciones causales o materiales, concernientes al fondo del asunto y cuya apreciación está sometida normalmente a la previa alegación y actividad probatoria de las partes, como son las relativas a la ausencia o extinción de la acción, por falta de legitimación causal, prescripción o caducidad, con la salvedad, para esta última, de lo dispuesto en los arts. 422.2, párrafo segundo , y 423.3, párrafo primero, de la LEC . Es cierto que doctrinalmente se ha discutido la posibilidad de examinar algunas de estas cuestiones materiales o de fondo en la audiencia previa, por la vía analógica del art. 425, cuales son la prescripción extintiva o la falta de legitimación, si su concurrencia es evidente o de fácil acreditación, como cuando es la propia ley la que atribuye específicamente la legitimación ( art. 10 LEC ), pero esta interpretación va contra el claro tenor literal de la Ley, que somete la posibilidad de plantear en la audiencia previa cuestiones procesales análogas a las expresamente previstas a la expresa condición de que se trate de circunstancias susceptibles de impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo ( art. 416.1 LEC )."

III.- Procedimiento Monitorio

Resalta el Auto número 48/2024, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona (3):

"(...) el AAP Madrid, sección 12ª, de 22 de septiembre de 2020 señala que es posible la acumulación objetiva de acciones en este tipo de procedimientos:

/.../

"Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso monitorio , así como la finalidad perseguida con él mismo, como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tratar de lograr la protección rápida y eficaz del crédito dinerario líquido de muchos justiciables, y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños, no se aprecia que exista dificultad alguna para que, a través de este proceso, se realice una reclamación conjunta de varias deudas que un acreedor tenga frente a su deudor aunque las mismas tengan su origen en diversos contratos suscritos entre las partes, siempre y cuando no sean incompatibles entre sí y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto este y los siguientes que no recogen exclusión alguna de la acumulación objetiva de acciones, en el procedimiento monitorio.

"No desconoce este Tribunal que el criterio expuesto no es unánime, más las razones expuestas por quienes niegan la posibilidad de la acumulación objetiva de acciones, no se considera que constituyan un obstáculo insuperable a la acumulación, pues, ni el empleo del singular en los artículos 812 y ss. de la Ley Procesal es determinante -no se olvide que la acumulación subjetiva es ampliamente aceptada-, ni el reconocimiento de parte de las deudas plantea problemas que no puedan solventarse aplicando el tercer párrafo del artículo 818.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .""

En el mismo sentido auto nº 3, de l1 de enero de 2018, de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso 546/2017), que señala lo siguiente:

"Comenzando por analizar la posibilidad de reclamar en el procedimiento monitorio a una misma persona, deudas cuyo origen provenga de dos o más contratos distintos, cabe indicar que el artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de acumular cuantas acciones competan al actor contra el mismo demandado, aunque provengan de títulos diferentes, siempre que no sean incompatibles entre sí. Por tanto, en principio es procedente acumular en un mismo procedimiento reclamaciones formuladas por un mismo acreedor contra un mismo deudor, salvo que sean incompatibles entre sí. El artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como indica el recurrente, establece que podrá seguirse el juicio monitorio en reclamación de "deuda dineraria de cualquier importe". El texto legal referido no limita la reclamación a una deuda que provenga de un único acto o negocio jurídico, ya que alude a la reclamación de una deuda dineraria, pero sin impedir que la misma se obtenga mediante la acumulación de deudas que provengan de títulos diversos. Por tanto, el artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide formular la reclamación en los términos realizados por el recurrente. Tampoco existe inconveniente en la tramitación del procedimiento tal y como lo ha instado el recurrente, tomando en cuenta el contenido y desarrollo del procedimiento monitorio. El procedimiento monitorio, en esencia, está encaminado a requerir de pago al demandado con el fin de que el mismo, a la vista del escrito inicial y de la documentación que le acompaña pueda optar por tomar alguna de las 3 siguientes posturas, como son: pagar, oponerse o no pagar ni oponerse ( artículos 816 a 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El hecho de que la deuda que se reclama provenga de dos contratos diferentes concertados entre el actor y el demandado no impide el correcto desarrollo del juicio monitorio, ya que, quedando debidamente diferenciado el origen de ambas deudas en el escrito inicial y en la documentación aportada, el deudor podrá adoptar, con conocimiento de causa, cualquiera de dichas decisiones con respecto a cualquiera de las deudas reclamadas"."

IV.- Nulidad e indemnización derivadas de incumplimiento

Explica la Sentencia número 256/2017, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid (4):

"El artículo 71.3 de la LEC establece que " será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras ". Añade el aparato 4º del mismo precepto legal que " sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada ".

Y esto es lo que ocurre con las acciones de nulidad y las de indemnización derivadas de un incumplimiento, pues, en el primer caso, el contrato se declara inexistente, y en el segundo, el contrato subsiste - STS núm. 720/2013 de 26 noviembre (RJ 2013\8396)-, y en el caso de autos la pretensión indemnizatoria, formulada también con carácter principal, no se deriva de la nulidad, que es la pretensión primera ejercitada con la demanda sino del incumplimiento de un contrato bilateral; y todo ello al no haberse presentado una como principal y la otra como subsidiaria -efectivamente, son inconfundibles, aunque no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra como subsidiaria-.

Pero es que, además, olvida la parte actora hoy recurrida que, declarada la nulidad de un contrato, procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del art. 1.303 del Código Civil ; obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( STS de 10 de Junio de 1.952 [RJ 1952\1255]), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de 22 de Enero de 1.983 ) - STS de 24 de Febrero de 1.992 (RJ 1992/1513)-; no obstante lo cual se peticiona igualmente, sobre la base del incumplimiento del contrato cuya nulidad se pretende, una indemnización de daños y perjuicios. De esta forma, la parte actora obtendría, no solo la devolución del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos -frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa-, sino además los intereses de aquellas cantidades que hubiera pedido en préstamo -o los gastos para la obtención de un aval bancario-; obteniendo en consecuencia un doble resarcimiento."

V.- Cumplimiento por pago de precio y otorgamiento de escritura pública

La Sentencia número 200/2024, de 10 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona (5), señala:

"Las acciones acumuladas son las de cumplimiento por pago del precio y otorgamiento de la escritura pública de venta, de tal manera que de no tenerse por pagado el precio nunca podrá condenarse al otorgamiento de la escritura pública, es decir, la imposibilidad de aceptar la primera hace ineficaz el ejercicio de la otra. Solo el acogimiento de la primera acción haría viable la condena al otorgamiento de la escritura pública de venta.

En el contrato de compraventa la obligación del vendedor de entregar la posesión de la cosa enajenada, ya hecha en 2007 conforme al art. 1.461 CC, y otorgar la escritura de venta y cancelación de cargas ( art. 1280 CC y pacto 3º de la venta), se condiciona al pago del precio pues se trata de un contrato bilateral y sinalagmático, con reciprocas obligaciones entrelazadas, de manera que si el comprador no paga el precio el vendedor lleva razón para no otorgar la escritura pública de compraventa, sin que el hecho de que se haya convenido la entrega del precio restante en la notaria altere esta ecuación.

Asimismo, en el requerimiento extrajudicial realizado por los compradores (sucesores) se viene exigiendo la necesidad de "solventar varias cuestiones en beneficio de ambas partes antes de elevar a escritura pública dicha compraventa" (12-3-2018), con lo que sus actos propios ( art. 7 CC y 111-8 CCCat) permiten inferir que ese otorgamiento de la escritura pública estaba condicionada a la reducción del precio de la compraventa a las cantidades ya entregadas a cuenta, por lo que los vendedores cabalmente no podían otorgar escritura hasta tanto no se solventasen esas cuestiones."

VI.- División de cosa común y liquidación de créditos con origen en la comunidad

La Sentencia número 904/2019, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona (6), declara:

"(...) no existe óbice alguno para que la parte demandante pueda ejercitar de forma acumulada frente al mismo demandado la acción de división de cosa común prevista en el artículo 552-11 del CCCat - con la que pretende disolver la situación de proindiviso existente hasta el momento - y la acción de repetición con la que pretende que se condene al mismo a abonar las cantidades pagadas en exclusiva por ésta con origen, precisamente, en la cotitularidad que ambos litigantes ostentan frente a los bienes que son objeto de división, pues no solo no existe prohibición legal al respecto y ambas acciones deben ser tramitadas con arreglo a las normas del procedimiento ordinario, sino que además ambas acciones no resultan incompatibles ni se excluyen entre sí.

De este modo, visto que el ejercicio conjunto de ambas acciones, cuyo fundamento reside en la copropiedad que ambos litigantes ostentan hasta el momento, no resulta incompatible y obedece a la misma razón de fondo, esto es, fijar el precio que debe abonar el demandado para adjudicarse la parte de la actora o repartir entre ambos copropietarios el precio que se obtenga con la venta del inmueble, la sentencia dictada en primera instancia debe ser revocada, de tal modo que se proceda en esta instancia al enjuiciamiento conjunto de ambas acciones con la consiguiente disolución de la situación de proindiviso y liquidación de los créditos existentes entre ellos con origen en dicha comunidad."

VII.- Desahucio y reclamación de daños y perjuicios

La Sentencia número 400/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) Barcelona (7), indica:

"Traemos aquí a colación la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2023 ( Roj: SAP B 2082/2023 - ECLI:ES:APB:2023:2082 ), donde señalamos que era posible la acumulación de acciones:

" El apelante señala asimismo que en este caso se ha procedido por la parte actora a verificar una indebida acumulación de acciones al no poder ser objeto de un mismo procedimiento un desahucio por finalización del plazo y reclamación de daños y perjuicios.

En relación a lo suscitado, cabe indicar que el art 437.4 LEC permite en procedimientos como el aquí contemplado (desahucio por expiración legal o contractual del plazo), la acumulación de acciones "en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas" "con independencia de la cantidad que se reclame".

En este caso los daños y perjuicios que se reclaman (tal y como deriva de los términos en que se plantea la demanda y según se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior) son los inherentes a la ocupación de la nave, cuantificándose en 1.600 &€ /mes. Este importe coincide con el de la renta mensual tal y como se expone en la cláusula 2ª del contrato (no se emplea el término renta pues a juicio de la actora el contrato se extinguió el 31.05.2021).

En cuanto a la posibilidad de acumulación de la reclamación por este concepto a la pretensión de desahucio (y como se indica en la sentencia de 15.07.2022 de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ), en principio la formulación de una petición con una condena de futuro está expresamente prevista en el art 220.2 LEC respecto de lo que la norma califica como rentas, si bien cabe entender que la indemnización por ocupación una vez extinguido el contrato es una noción equivalente a la de renta por su finalidad e importe. Esta norma dispone:

"2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda".

En lo que se refiere a la cuestión aquí planteada referente a la acumulación a la acción de resolución por fin de plazo de la relativa a la reclamación de indemnización por ocupación una vez terminada la vigencia de un contrato de arrendamiento, el art 71.2 LEC permite que el actor pueda acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de distintos títulos, siempre que no sean incompatibles entre sí (acumulación objetiva de acciones).

No obstante lo anterior, esta regla general queda limitada por su admisibilidad procesal a que las acciones acumuladas no deban ventilarse, por razón de la materia o por razón de la cuantía, en juicios de diferente clase según el art 73 LEC .

En este caso, en el que la demanda se decide en juicio verbal por su materia ( art. 250.1.1º LEC ) y por tanto debe quedar sujeta a sus normas específicas, el art. 437.4.3 LEC no permite la acumulación objetiva de acciones, salvo que se trate del caso que expresamente indica. Tal norma establece:

"4. No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes:

... 3ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho."

De la norma que se acaba de transcribir cabe destacar que lo que cabe acumular a una acción de desahucio por expiración de plazo es la de reclamación de " rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas".

El empleo de estos términos podría potencialmente suscitar dudas cuando el concepto reclamado es el de cantidades por la ocupación del inmueble generadas desde la resolución del contrato y hasta el lanzamiento o recuperación del inmueble por la propiedad, ya que las mismas no se puede entender en sentido estricto que sean rentas al haberse ya resuelto la relación arrendaticia.

Esta realidad hace necesario que se deba analizar el precepto considerado y si dentro de la noción de " renta " o " cantidad análoga a renta " se pueden incluir las cantidades (en un monto semejante al de la renta ) que corresponden a quien fue arrendador por la ocupación del inmueble, generadas desde la resolución del contrato y hasta el lanzamiento o recuperación del inmueble.

La respuesta a esta cuestión requiere del análisis de cual fuere la finalidad de la norma a que se viene haciendo referencia (cabe mencionar al respecto lo señalado en las SAP Barcelona, Sec 13ª de 2.10.2020 o 29.01.2021 ).

Así, se parte del hecho de ser la obligación de todo arrendatario (o quien lo fue) la del pago de la renta, bien sea propiamente tal, bien sea en concepto de contraprestación por el uso en el supuesto de que el arrendatario se mantenga en la posesión del inmueble a pesar de la extinción del contrato. Tal obligación existe y se mantiene en tanto en cuanto no se reintegra al arrendador en la posesión de la finca poniéndola a su disposición (normalmente mediante la entrega de las llaves), no bastando para poner fin a dicha obligación el mero abandono de la finca.

En cuanto a si dentro de la posibilidad de acumulación que permite el art. 437.4.3 LEC es posible incluir la indemnización por ocupación de la finca generada desde la resolución del contrato (y en un monto semejante al de la renta ), cabe entender que sí, pues se trata de un concepto equivalente y equiparable al de la renta.

Ello implica que el mismo sí se pueda reclamar (con independencia de su importe) en un juicio de desahucio, máxime cuando la "ratio legis" del precepto a que se viene haciendo referencia no es otra que la de evitar al arrendador tener que acudir, una vez resuelto el contrato y recuperada la posesión, a un nuevo pleito.

En todo caso, para que se pueda verificar esta reclamación en el procedimiento de desahucio, es siempre necesario que se pueda entender existe tal equivalencia a lo reclamado con la renta y en el caso de la contraprestación por el uso en el supuesto de que el arrendatario se mantenga en la posesión a pesar de la extinción del contrato, se considera ello se da, pues su monto es el mismo que el de la renta. Esta situación no concurre (por el contrario) si lo reclamado son cantidades fundadas en conceptos que no cabe equiparar a la renta, como las derivadas de la operatividad de una cláusula penal (así se ha declarado entre otras en las sentencias dictadas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 11.12.2013 ; 27.05.2015 o 24.02.2020 ).

Esta equiparación a que se viene haciendo referencia entre renta e indemnización por la ocupación del inmueble por el antiguo arrendatario una vez extinguido el contrato, ha sido puesta de manifiesto por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 26.07.2021 (reiterada en otra de 9.06.2022) en la que (con análisis de unas sentencias de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid) se indica:

"La sentencia nº 241/2010 de la sección 14 de la AP de Madrid, dictada en el recurso de apelación nº : 137/2010  dice:

"Y esta misma Sala, en sentencia de 14 de noviembre de 2006 , ya argumentó: "La distinción entre precio del arrendamiento ( renta y demás conceptos a cargo del arrendatario durante la vigencia del contrato ) y contraprestación indemnizatoria por la ocupación sin título del objeto arrendado ( contraprestación equivalente a la renta y demás cantidades pactadas a cargo del arrendatario, durante el período comprendido entre la extinción del contrato por expiración del término contractual y la devolución al arrendador del objeto arrendado ) es meramente conceptual, pues en cualquier caso estamos en presencia de una obligación a cargo del arrendatario por la ocupación de la vivienda y dependiente del contrato de arrendamiento, primero, durante la vigencia del contrato, por el uso y disfrute convenido, luego, desde la extinción del contrato por finalización del plazo de duración y hasta la entrega de la posesión al arrendador, esto es, hasta el agotamiento de los efectos del contrato, por el uso y disfrute unilateral y sin título del arrendatario y perjudicial para el arrendador ".

En efecto, la distinción es meramente conceptual, puesto que, jurídicamente, no cabe hablar ya de rentas, sino de cantidades equivalentes a las rentas, las cuales deben ser abonadas en lógica contraprestación por la ocupación del inmueble, a modo de indemnización de daños y perjuicios."

Ante lo que se acaba de exponer, dado lo que se integra en el concepto de daños y perjuicios (que no es sino un abono mensual de una cantidad equivalente a la renta hasta la recuperación de la nave por la propiedad) no cabe sino concluir que las acciones ejercitadas sí eran acumulables, con lo que no cabe sino desestimar este motivo de apelación.""

VIII.- Nulidad de acuerdo de Asamblea Mutualista y reconocimiento a la percepción de prestación

Dice la Sentencia número 573/2018, de 20 de diciembre, de la Audiencia Proviincial (Secc. 6ª) Pontevedra (8):

"La pretensión principal de que parte el suplico de la demanda, incluye dos acciones (nulidad de acuerdo de la Asamblea General de la "Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Seguros A Prima Fija" y reconocimiento a la percepción de la prestación por incapacidad permanente) que devienen absolutamente incompatibles entre sí.

En efecto, es claro que, lo que la demanda (y el suplico de la misma) designan como "cláusula limitativa del derecho del actor" ha de identificarse, forzosamente (porque no hay otra posibilidad), con el acuerdo de la Asamblea General de la "Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Seguros A Prima Fija", que tenía por objeto aumentar la prestación asegurada en la cobertura de incapacidad permanente del Plan Universal. Acuerdo que permitía a los mutualistas, a la sazón mayores de 59 años, solicitar voluntariamente el incremento de la renta mensual a percibir a virtud de la cobertura de incapacidad permanente.

Pues bien, no cabe solicitar la declaración de nulidad de dicho acuerdo (y, por tanto, la invalidez, ineficacia o inexistencia del mismo) y, simultáneamente, el reconocimiento del derecho que establece y concede el mismo acuerdo, porque, como dice la norma, la elección de la primera acción impide o hace ineficaz el ejercicio de la otra y, por tanto resultan absolutamente contradictorias y, por ello, incompatibles."

IX.- Responsabilidad social y civil del Administrador de una Sociedad

Razona la Sentencia número 400/2016, de 15 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza (9):

"En el presente juicio, se acumulan acciones de responsabilidad civil y social contra el administrador de una sociedad para el pago de una deuda contraída por la sociedad, ésto es, por el ejercicio negligente de su cargo, y por no haber convocado junta de disolución habiendo experimentado aquella pérdidas económicas en límite superior al establecido en la Ley, no existiendo incompatibilidad alguna en el ejercicio acumulado de ambas acciones, antes por el contrario, la experiencia demuestra que el ejercicio de la primera -actuación negligente del administrador en el ejercicio de su cargo causante del impago de una deuda que puede reclamar quien promueve el pleito para su pago-- suele ser también antecedente necesario de la disminución patrimonial de aquella necesitado de un acuerdo social que regularice su situación frente a los posibles acreedores, por lo que, ya no sólo es que no exista incompatibilidad alguna en el ejercicio acumulado de ambas acciones, es que, para un tratamiento total de aquella responsabilidad, se hace muy conveniente su planteamiento simultáneo, pues, la estimación -o, en su caso, desestimación-- de la primera tendrá influencia decisiva en el estudio, y posibles consecuencias, de la segunda señalada, y por ello suele ser práctica habitual dicha posibilidad acumulativa."

X.- Reclamación de cantidad contra la sociedad y responsabailidad del Administrador de la Sociedad

Indica la Sentencia número 25/2007, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid (10):

"(...) la jurisprudencia del Tribunal Supremo no solo ha excluido expresamente la incompatibilidad del ejercicio de la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad deudora y de responsabilidad, en cualquiera de sus clases, contra el administrador social, sino que ha añadido que lo oportuno es el ejercicio conjunto de ambas acciones en orden a posibilitar que en un mismo proceso se determine la propia existencia de la obligación de la que originariamente sólo era deudora la sociedad, y la responsabilidad legal del administrador para responder solidariamente de su cumplimiento, lo que permite que el mismo articule su oposición referida a cualquiera de dichos extremos o a ambos - sentencias del Tribunal Supremo de cuatro de junio de 1.990 , veintiocho de junio de 1.994 , diecinueve de octubre de 1.996 , veintidós de mayo de 1.999 , trece de diciembre de 2.005 y veintidós de marzo de 2.006 -."

XI.- Nulidad por usura y nulidad por abusividad

Remarca la Sentencia número 513/2024, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de  Madrid (11): 

"La acción de nulidad contractual por usura excluye, por incompatibilidad, el ejercicio simultáneo de la acción de nulidad por abusividad, pues una vez declarada judicialmente la ineficacia contractual por nulidad, no cabe formular otro pronunciamiento adicional de nulidad derivada de causa diferente."

XII.- Petición subsidiaria

Afirma la Sentencia número 99/2009, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid (12):

"(...) queda excluida la acumulación alternativa, en que la petición no abarca a las dos acciones, ni a una en defecto de la otra, sino sólo a una de ellas, siendo el órgano judicial el que hace la elección con su pronunciamiento a resultas de lo alegado y probado. En definitiva, sólo cabe la acumulación de acciones incompatibles en régimen de subsidiariedad, como se confirma en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir: "En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente"."

XIII.- Resoluciones referenciadas

(1) Auto número 372/2023, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia; Recurso: 1228/2022; Ponente: MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ;

(2) Auto númeor 185/2024, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Trarragona; Recurso: 673/2022; Ponente: MANUEL GALAN SANCHEZ;

(3) Auto número 48/2024, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona; Recurso: 1314/2023; Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO; 

(4)  Sentencia número 256/2017, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid; Recurso: 898/2016; Ponente: JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ; 

(5) Sentencia número 200/2024, de 10 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona; Recurso: 856/2023; Ponente: MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ;

(6) Sentencia número 904/2019, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona; Recurso: 172/2018; Ponente: LLUIS OLLE COLL;

(7) Sentencia número 400/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) Barcelona; Recurso: 254/2023; Ponente: MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA: 

(8) Sentencia número 573/2018, de 20 de diciembre, de la Audiencia Proviincial (Secc. 6ª) Pontevedra; Recurso: 358/2018; Ponente: JAIME CARRERA IBARZABAL;

(9) Sentencia número 400/2016, de 15 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza; Recurso: 232/2016; Ponente: PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA;

(10) Sentencia número 25/2007, de 24 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid; Recurso: 695/2005; Ponente: MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO; 

(11) Sentencia número 513/2024, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 25ª) de  Madrid; Recurso: 1321/2023; Ponente: MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR; 

(12) Sentencia número 99/2009, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid; Recurso: 427/2008; Ponente: MODESTO DE BUSTOS GOMEZ-RICO; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO





viernes, 27 de septiembre de 2024

APUNTES PENALES SOBRE LA MEDIDA DE DECOMISO



Sumario: I.- Normativa; II.- Decomiso; III.- Terceros; IV.- Comiso de vehículos en delitos de tráfico de drogas; V.- Conclusión; VI.- Resoluciones referenciadas; 

I.- Normativa

Establece el art. 127 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Por su parte, el art. 127 bis 1 b) de dicho texto legal dispone que el Juez o Tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada, entre otros, por delitos contra la salud pública.

Y en referencia específica a los delitos contra la salud pública, el art. 374 establece que serán decomisados los bienes, medios, instrumentos y ganancias que de ellos procedan, con sujeción a lo dispuesto en los arts. 127 a 128.

II.- Decomiso

Destaca la Sentencia número 81/2024, de 25 de enero, del Tribunal Supremo (1):

"Como hemos dicho en la reciente sentencia 533/2023, de 29 de junio, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que el comiso -con anterioridad incluso a la reforma operada por LO 1/2015, de 30-3, con base a la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3-4-2014-, era una consecuencia sui generis del delito de naturaleza plural, distinta de la pena y de las medidas de seguridad. Igualmente, esta Sala declaró que se trataba de "una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código la línea iniciada por los Derechos Germánicos (Código Penal suizo o Código Penal alemán) de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias". En coherencia con esta configuración hemos dicho en STS 1528/2002, de 20-9, entre otras, que "el comiso, aunque no incluido en el catálogo de las penas contenidas en el art. 33 CP, constituye una sanción sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y legalidad." ( STS 299/2019, de 7-6).

No se trata de una responsabilidad civil ex delicto, ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral, y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada, el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 CP ( SSTS 877/2014, de 22-12; 134/2017, de 2-3; 512/2017, de 5-7).

Por efectos del delito debe entenderse, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la sanción típica (dinero, drogas, armas, etc). Los instrumentos del delito, por su parte, han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del mismo. Mientras que las ganancias incluyen todo provecho económico obtenido directa e indirectamente de dicha infracción, añadiendo el legislador una cláusula subrogatoria para salvar las transformaciones que hubieran podido experimentar los mismos, lo cual es del todo punto razonable, pues de lo contrario sería fácil burlar el comiso mediante la adquisición o permuta de los efectos o bienes que constituyen ganancias provenientes del hecho ilícito, lo que responde a una estructura de la relación de causalidad de gran amplitud, pues de lo que se trata es de anular cualquier ventaja obtenida a partir de aquel ( STS 508/2015, de 27-7).

Respecto al origen ilícito de los bienes a efectos del decomiso, esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria y de demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que por contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular de bien decomisado) con anterioridad a su detención o la operación criminal detectada ( SSTS 969/2013, de 18-12; 508/2015, de 27-10). Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se sustenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión, en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación, unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no proceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo en consecuencia ser objeto de decomiso como ganancia procedente del delito ( STS 877/2014, de 22-12)."

Resalta la Sentencia número 173/2022, de 6 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (2):

"El decomiso introducido mediante la reforma operada la LO 5/2010 estaba previsto en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, 24 de febrero de 2005. Se limitó inicialmente a las actividades de delincuencia organizada y terrorismo. La Directiva 2014/42/UE instaba a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para poder proceder al decomiso de bienes pertenecientes a una persona condenada, cuando un órgano jurisdiccional considere que provienen de actividades delictivas, ponderando las circunstancias del caso, incluidos los hechos específicos y las pruebas disponibles, entre otras si el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada.

El decomiso ampliado no necesita un soporte probatorio de estándares tan elevados como reclama la imposición de una pena. Es suficiente una constatación por parte del juez, basada en "indicios objetivos fundados" de que han existido otras actividades delictivas que generaron el patrimonio que se pretende decomisar. Esa valoración produce efectos únicamente respecto de la consecuencia accesoria del decomiso . El Preámbulo de la LO 1/2015, que remodeló la figura, se preocupe de subrayar que no es una sanción penal, lo que es obvio, por otra parte: se regula entre las consecuencias accesorias.

No se trata de fijar una pena, sino de una expropiación de bienes basada en la existencia de una condena lo que exige un nivel probatorio inferior. El " decomiso ampliado" habilita a Jueces y Tribunales en casos de condenas por delitos que normalmente generan un flujo permanente de ingresos, como ocurre con el tráfico de drogas, confiscar bienes y efectos del condenado procedentes de su previa actividad delictiva. El catálogo de indicios consignado en la Ley es solo ejemplificativo.

Esta Sala 2ª en Pleno no jurisdiccional de 5 de octubre de 1998, ya se pronunció sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, y acordó: "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 del CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio."

La STS 1061/2002, de 6 de junio, en aplicación del citado Acuerdo declaró que no se requería acreditar exhaustivamente que los bienes objeto del decomiso proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente probada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión. La STS 1049/2011, de 18 de octubre, en igual dirección declaraba que no se exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas para el decomiso. Y la STS 209/2014, de 20 de marzo, establece que el decomiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que se tenga por probada la procedencia, y que se respete el principio acusatorio."

Añade la Sentencia número 161/2021, de 13 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida (3):

"Dice la STS 632/2020, de 23 de noviembre: "El estándar probatorio exigible para un decomiso es inferior al que exige una condena estrictamente penal, por más que, como recientemente recordaba la STS 599/2020, de 12 de noviembre, no basta la intuición, o la sospecha voluntarista.", "el decomiso ampliado no necesita un soporte probatorio de estándares tan elevados como reclama la imposición de una pena. Es suficiente una constatación por parte del juez, basada en "indicios objetivos fundados" de que han existido otras actividades delictivas que generaron el patrimonio que se pretende decomisar." y "No se trata de fijar una pena, sino de una expropiación de bienes basada en la existencia de una condena lo que exige un nivel probatorio inferior. El "decomiso ampliado" habilita a Jueces y Tribunales en casos de condenas por delitos que normalmente generan un flujo permanente de ingresos, como ocurre con el tráfico de drogas, confiscar bienes y efectos del condenado procedentes de su previa actividad delictiva."

Por su parte, la STS 1061/2002, de 6 de junio, declaró que "no se requería acreditar exhaustivamente que los bienes objeto del decomiso proceden directamente de los concretos hechos objeto de enjuiciamiento, siempre que pertenezcan al acusado cuya responsabilidad ha quedado suficientemente probada, se acuerde sobre solicitud expresa de la acusación y la cuestión haya quedado sometida a debate en el enjuiciamiento y se motive en la sentencia la decisión. La STS 1049/2011, de 18 de octubre, en igual dirección declaraba que no se exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas para el decomiso. Y la STS 209/2014, de 20 de marzo, establece que el decomiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que se tenga por probada la procedencia, y que se respete el principio acusatorio."

Señala la Sentencia número 3/2020, de 21 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (4):

"(...) en sede teórica, el comiso de las ganancias obtenidas de una actividad delictiva no tiene naturaleza penal ni sancionatoria por lo que no resulta aplicable el derecho a la presunción de inocencia. Los términos claros de la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2015, están corroborados por:

a) La jurisprudencia TEDH en los casos Butler, Dassa , Fondatión Phillips y Grayson y Barnham (estos dos últimos tras la modificación en 1994 de la Ley de Drogas de 1986 aplicable en el caso Welch v. Reino Unido) ha declarado que el comiso, previsto en la ley, de ganancias producidas por una actividad delictiva no tiene naturaleza propiamente penal y, por tanto, no vulnera el art. 6 del CEDH.

b) El comiso de las ganancias producidas por una actividad delictiva se integraría, al suponer un ejercicio del imperium, en el ámbito administrativo y,

- Por un lado carece de carácter sancionador y

- Por otro tiene un carácter de restablecimiento de la legalidad, paralelo y subordinado a una resolución judicial de condena por la comisión de unas determinadas actividades delictivas, es decir, tiene una estructura similar a la dualidad de expedientes sancionador y de restablecimiento propios del Urbanismo y de la protección del Dominio Público.

c) La atribución ex lege del carácter de Ley ordinaria a la regulación del comiso, precisamente como declaración expresa de una Ley Orgánica, supone extraer su objeto del ámbito de protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, a tenor de lo dispuesto, a contrario, en el art. 81.1 de la C.E."

Incide el Auto número 661/2017, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª( de Pontevedra (5), en que:

"(...) como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en el Auto de Sala de fecha 28 de marzo de 2017, en el que con cita de la SAP de Barcelona 448/2012 de fecha 21.4.2012 , sosteníamos, "Como es sabido, el comiso es una medida cuya naturaleza genuinamente punitiva es reiteradamente recordada por la jurisprudencia, es decir, tiene carácter de pena, no siendo susceptible sin embargo de imposición generalizada ni automática, sino que guarda estrecha relación con la naturaleza del delito cometido, con la titularidad del bien intervenido y con la relación entre el hecho punible y el efecto que se trata de decomisar, de lo que se deriva por una parte que debe ser expresamente solicitada en cada caso concreto y, de otra, que procede no decretarla cuando los bienes pertenecen a un tercero no responsable del delito o cuando no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción - SSTS de 27 de octubre de 1994 , 22 de marzo de 1995 , 30 de abril de 1996 , 20 de enero de 1997 y 11 de marzo de 1999 -; y, cuando el comiso tiene por objeto efectos o útiles, éstos deben mantener esa relación con la acción típica, bien por servir para su comisión o por proceder de ella, relación o nexo entre delito y bienes que exige el propio texto legal y que es reiteradamente recordada por el Tribunal Supremo - SSTS de 20 de enero de 1997 y 27 de marzo de 2000 -. Partiendo de ello, el art. 374.2 (hoy, 127 octies) permite la intervención y depósito de los efectos para asegurar el comiso que en su día pueda acordarse, pero la adopción de esta medida debe ser decidida previa valoración de que indiciariamente concurren los requisitos que pueden llevar a ese futuro comiso en una eventual sentencia condenatoria".

III.- Terceros 

La Sentencia número 114/2024, de 21 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia (6), señala:

"(...) la aplicación del comiso tiene como límite el de su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, si bien la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar un posible origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo indican, entre otras, las STS nº 16/2009, de 27-1; 11/2011, de 1-2; 600/2012, de 12-7; 969/2013, de 18-12; 877/2014, de 22-12; y 89/2023, de10-02)."

Refiere la Sentencia número 412/2022, de 21 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Santa Cruz de Tenerife (7):

"Dicho art. 127 quater del CP regula el decomiso de bienes de tercero. Se basa en el conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. En tal caso el tercero afectado por decomiso es la persona distinta del investigado o encausado que, por ostentar derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita, adquiridos por actos inter vivos o mortis causa, de los que puede verse privado en los casos previstos por el Derecho sustantivo, se verá afectada por los efectos materiales de la cosa juzgada de la sentencia, por lo que puede intervenir en el proceso como consecuencia de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. No pueden considerarse como poseedores terceros de buena fe a los "testaferros", pues tras ellos lo que se encuentra no es más que un mandatario que realiza transformaciones de bienes ilegalmente conseguidos aportados por el responsable del delito ( STS 18/10/14). Tampoco a las "sociedades pantalla" ( STS 29/07/02), ni al titular del bien que ni participó en su compra ni es el tomador del seguro que recae sobre el mismo ( STS 24/06/14)."

IV.- Comiso de vehículos en delitos de tráfico de drogas

El Auto número 343/2017, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Girona (8), expone:

"La STS de 26-4-2007 dispone que el "solo hecho de transportar una cierta cantidad de una sustancia ilegal en el vehículo de uso personal, que es lo que consta, no transforma a este sin más en instrumento del delito" . Más específica resulta la reciente STS de 11-3-2014 , en donde con cita de las STS de 25- 4-2007, 1-7-2008 , 18-12-2009 y 4-2-2013 , señala respecto del comiso de vehículos en delitos de tráfico de drogas, que "el criterio jurisprudencial es que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y se use para transportar, almacenar u ocultar la droga. Pero cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la sustancia, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la substancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito" . Esta doctrina ha sido seguida también por la Sala en muchísimas ocasiones de suerte tal que no siempre que se ve involucrado un turismo en un delito de tráfico de drogas hemos decretado el comiso del mismo, sino que hemos valorado y ponderado la necesidad de ese turismo para el ejercicio de la actividad ilícita."

V.- Conclusión

La medida de decomiso ha de ser solicitada por las partes acusadoras, ser objeto de debate en el juicio oral, y resolverse de forma motivada.

VI.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 81/2024, de 25 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso: 298/2022; Ponente: SUSANA POLO GARCIA;

(2) Sentencia número 173/2022, de 6 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 153/2022; Ponente: MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA;

(3) Sentencia número 161/2021, de 13 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Recurso: 2/2021: Ponente: VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES;

(4) Sentencia número 3/2020, de 21 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria; Recurso: 20/2019; Ponente: JUAN PIQUERAS VALLS;

(5) Auto número 661/2017, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª( de Pontevedra; Recurso: 354/2017; Ponente: MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR; 

(6) Sentencia número 114/2024, de 21 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia; Recurso: 213/2023; Ponente: JULIO MANUEL RUIZ-RICO RUIZ-MORON; 

(7) Sentencia número 412/2022, de 21 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Santa Cruz de Tenerife; Recurso: 17/2020; Ponente: BEATRIZ MENDEZ CONCEPCION;

(8) Auto número 343/2017, de 7 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Girona; Recurso: 559/2017; Ponente: JAVIER MARCA MATUTE; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO


martes, 24 de septiembre de 2024

APUNTES CIVILES SOBRE LA POSIBLE NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE EVALUACIÓN DE SOLVENCIA DEL CONSUMIDOR



La Sentencia número 347/2024, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (1), recuerda que:

"(...) la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Añade la Sentencia número 353/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona (2): 

"(...) la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, aplicable a todo crédito de importe igual o superior a 200 euros (art. 3), establece la inexcusable obligación de evaluar la solvencia del consumidor al señalar que "el prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor (...) Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Y sobra casi comentarlo que no hay en autos el menor rastro de esta previa evaluación de solvencia que debió realizar la sociedad aquí demandada al consumidor ahora recurrente, por lo que no resultaría descartable catalogar, en palabras del propio Tribunal Supremo, de 'irresponsable' la concesión del préstamo que nos ocupa."

En el Auto número 197/2024, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (3), se análiza un supuesto en el que se había inadmitido por el Juzgado de instancia una peitición de Procedimiento Monitorio porque la parte prestamista había incumplido el deber de evaluación de solvencia del prestatario, lo cual comportaba la nulidad del contrato. La Sala barcelonesa explica lo siguiente: 

"El Juez de instancia considera que debe examinar de oficio si se ha verificado el cumplimiento del deber de evaluación de solvencia conforme a lo previsto en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, concluyendo que en el presente caso existe una flagrante vulneración del citado deber, que acarrea como consecuencia la nulidad total del contrato.

La Sala no puede avalar dicha conclusión.

Dicha declaración es improcedente en el trámite de admisión del procedimiento monitorio en el que nos encontramos, en el que el Juez debe limitarse a comprobar si concurren los requisitos básicos que el art. 812 LEC establece para la admisión de la petición inicial, así como a realizar el control de oficio que impone el art. 815.4 LEC en relación a los contratos suscritos por un profesional con consumidores por si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva.

Es indiscutible el deber de control judicial de las cláusulas abusivas insertas en un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor, como ocurre en el presente caso, y la imposibilidad de modular cuantitativamente la cláusula considerada abusiva debiendo expulsarla del contrato para disuadir de futuras prácticas contrarias al Derecho comunitario ( art. 6.1 Directiva 93/13/CEE del Consejo , STJUE de 14/6/12 apartado 69 y STS de 9/5/13 y art. 83 RDLeg. 1/07 modificado por Ley 3/14, de 27 de marzo).

Ahora bien, dicho control de oficio en modo alguno se refiere a la verificación de la regularidad del contrato, en general, ni al cumplimiento del deber precontractual de evaluación de solvencia del deudor, en concreto, pues ni la evaluación de la solvencia forma parte del clausulado del contrato, ni es fundamento de la pretensión, ni determina la deuda reclamada.

En definitiva, no procede en la fase de admisión a trámite del procedimiento monitorio el control del cumplimiento de dicho deber, sin perjuicio de la oposición que pueda efectuar el deudor a los efectos del art. 818 LEC, como tampoco procede la declaración de nulidad del contrato de crédito al consumo que requiere de un proceso plenario con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial.

Este es el criterio mantenido por las secciones 4 y 19 de esta Audiencia en resoluciones de 9 y 25 de mayo de 2023, respectivamente, y en otras Audiencias como Granada que en auto de 16 de diciembre de 2022 señala a propósito del deber de evaluación de la solvencia lo siguiente:

"La documental aportada se considera suficiente para justificar el principio de prueba exigido en el art. 815 LEC , sin que este tribunal considere exigible la aportación de la documentación precontractual sobre la evaluación de la solvencia con fundamento en la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de crédito al consumo que traspone la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, normativa que no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, y en la STJUE C-679/18 de 5 de marzo de 2020  .

Sobre el alcance de esta sentencia y su aplicación a nuestro ordenamiento el AAP de Murcia, secc. 1ª, nº 308/21 de 14 de junio  establece "En relación al examen de solvencia no se comparte la interpretación que se hace en primera instancia de la STJUE de 5 de marzo de 2020 (asunto C- 679/18  ), pues no tiene en cuenta las diferencias legales derivadas del régimen jurídico del derecho checo, nacionalidad del tribunal que planteó la cuestión prejudicial resuelta en dicha sentencia, y el derecho español aplicable a los contratos de crédito al consumo ". En concreto, en la legislación checa a la que se refiere la sentencia si está prevista una sanción de nulidad del contrato en caso de que la entidad financiera no lleve a cabo la evaluación de solvencia del solicitante de la operación, circunstancias que no concurren en el derecho español.(...)

5.- En principio, no ofrece ninguna duda que el prestamista está obligado a llevar a cabo la evaluación de solvencia de los prestatarios con carácter previo a la concesión del préstamo. Así lo indica el artículo 8 de la Directiva 2008/48 y, en nuestro Derecho, el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC, en adelante, que traspone al derecho español la citada Directiva comunitaria) y así lo recuerda la STJUE de 5 de marzo de 2020  en sus parágrafos 20, 23 y 46, que añade la obligación del órgano judicial nacional de comprobar de oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación precontractual del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor (par. 46). Hasta aquí la actuación del juzgador a quo se ha ajustado, al solicitar la aportación del estudio de solvencia previo en la diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2021, al cumplimiento de la exigencia de los artículos 8 de la Directiva y 14 LCCC.

6.- Sin embargo, en el auto apelado se aplica una sanción, la no admisión a trámite de la petición de juicio monitorio, que no tiene apoyo legal alguno, ni en la normativa de créditos al consumo, ni en la normativa procesal, ni en la jurisprudencia comunitaria. A tal efecto, no toma en consideración el contenido del parágrafo 24 de la STJUE de 5 de marzo de 2020  cuando señala que " Por otra parte, cuando el juez nacional haya comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación, estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal incumplimiento, a condición de respetar el principio de contradicción y de que las sanciones que imponga el Derecho nacional se ajusten a las exigencias del artículo 23 de la Directiva 2008/48 , tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C 377/14  , EU:C:2016:283  , apartados 71, 73 y 74)..." (el subrayado es nuestro) .

7.- Si es el juez a quo entiende que no se ha justificado el examen de solvencia del consumidor está obligado a aplicar las consecuencias que el derecho español prevea para el incumplimiento de esta obligación por el prestamista, lo que implica que tiene que tener una base legal que le autorice a denegar la admisión del procedimiento monitorio, pues sin dicha base no es posible fijar una sanción no prevista legalmente.

8.- Sí se examina la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, normativa nacional aplicable a este concreto contrato, las sanciones al incumplimiento de esta obligación fijada en el artículo 14 LCCC se corresponde con una sanción de naturaleza administrativa, calificándose como infracción administrativa grave de acuerdo con los criterios señalados en la Ley 26/1998, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, norma a la que se remite el artículo 34.2 LCCI, o como infracción grave o muy grave en materia de consumo, en los términos del artículo 49 TRLGDCU , al que se remite el artículo 34.1 LCCC. La normativa española, a diferencia de la checa a la que refiere la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 5 de marzo de 2020  , no prevé una sanción de naturaleza civil en caso de incumplimiento del deber de evaluar la solvencia del consumidor, sanción que tampoco aparece reflejada en el RD Legislativo 1/2007. No puede olvidarse que el artículo 23 de la Directiva 2008/48 remite a los Estados miembros la determinación del régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a dicha Directiva, estableciendo únicamente que la sanción debe de ser efectiva, proporcionada y disuasoria. Ello supone que cada Estado miembro es soberano para fijar las sanciones, tanto administrativas como civiles, esto es, con eficacia directa sobre la validez del contrato de crédito al consumo, que consideren oportunas desde los parámetros interpretativos señalados en la Directiva. Y España sólo ha fijado sanciones de naturaleza administrativa y no de naturaleza civil, por lo que no es posible la aplicación automática a nuestro país de parte de la doctrina de la STJUE citada.

En definitiva, conforme al atinado análisis realizado en la resolución citada, nuestro ordenamiento solo prevé sanciones de naturaleza administrativa por el incumplimiento de la obligación de realizar el control de solvencia previa a la concesión del préstamo, sin que se hayan previsto sanciones de naturaleza civil o una imposición de la carga de acreditar este control de solvencia como requisito de admisibilidad del procedimiento monitorio."

Así pues, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto impugnado, debiendo proceder el Juzgador de instancia a la admisión a trámite de la demanda si concurren los demás presupuestos procesales."

La Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada (4), hace un completo análisis del préstamo responsable y el examen de solvencia del consumidor. Así:

(4) Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada; Recurso: 642/2024; Ponente: JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU; 

"8. A) Préstamo responsable.- En CCD II -Directiva (UE) 2023/2225 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE- (ya con valor interpretativo), las " Normas de conducta en la concesión de crédito al consumidor" obligan a "un comportamiento responsable para evitar prácticas que tengan consecuencias negativas para los consumidores" (cdo. 76 CCD II) por lo que "los Estados miembros exigirán que el prestamista y el intermediario de crédito actúen con honestidad, imparcialidad, transparencia y profesionalidad y tengan en cuenta los derechos e intereses de los consumidores" (art. 32.1 pr. CCD II).

9. Anteriormente, la normativa de prácticas comerciales desleales ya funcionaba "como una "red de seguridad" que garantiza el mantenimiento de un alto nivel común de protección de los consumidores" (cdo. 32 CCD II).

10. En general, las normas de conducta "integran el contenido preceptivo de la llamada lex privata o lex contractus que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos. Se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio-" ( STS 1ª Pleno 243/2013, 18.4; también STS 1ª Pleno 244/2013, 18.4).

11. Además, en torno al concepto de crédito responsable se han distinguido deberes más concretos, a saber: (1º) el diseño adecuado del producto; (2º) evaluar la solvencia del cliente ( creditworthiness); (3º) evaluar la idoneidad del crédito o del producto relacionado para el consumidor ( suitability) y (4º) trato equitativo del consumidor en dificultades financieras.

12. Centrándonos en el deber de evaluar la solvencia, se establece tanto en el interés general del mercado (v. cdos. 26 Directiva 2008/48 y 53 CCD II) como en interés privado. Respecto del interés privado, aunque la Directiva 2008/48 no aclaraba si era en interés primordial del acreedor (reducir el riesgo de crédito) o del deudor ( affordability), este último es el interés preponderante en los contratos singulares: "dicha evaluación se realizará en interés del consumidor, a fin de prevenir las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, y tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito (art. 18.1[ii] CCD II, también cdo. 53-4)."

Añade:

"13. B) Derecho de la Unión .- El artículo 8 de la Directiva 2008/48 " Obligación de evaluar la solvencia del consumidor" preceptúa: "1. Los Estados miembros velarán por que, antesde que se celebre el contrato de crédito , el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente. [...]. 2. Los Estados miembros velarán por que, si las partes acuerdan modificar el importe total del crédito tras la celebración del contrato de crédito, el prestamista actualice la información financiera de que disponga sobre el consumidor y evalúe su solvencia antes de aumentar significativamente el importe total del crédito".

14. Con posterioridad, CCD II ha añadido un deber de abstenciónde dar crédito: "Los Estados miembros velarán por que el prestamista no ponga el crédito a disposición del consumidor hasta que el resultado de la evaluación de solvencia indique que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a que se refiere el apartado 1" (art. 18.6 CCD II).

15. Recordamos, ante la excepción de consentimiento que opone Caixabank P&C, "las disposiciones de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que: - se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 corresponde al consumidor, por una parte, y - se oponen a que, en razón de una cláusula tipo , el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva 2008/48, por otra parte" ( STJUE 18.12.2014 CA Consumer Finance SA C-449/13 , 32). Así, "las simples declaraciones no sustentadas de un consumidor no pueden por sí mismas calificarse como suficientes si no las acompañan documentos acreditativos" (STJUE Consumer Finance SA, 37 y 39).

16. Además, aunque en sus alegaciones Caixabank P&C se opone a ampliar el objeto de análisis, "los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que exigen que el órgano judicial nacional compruebe de oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación precontractual del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor, establecida en el artículo 8 de dicha Directiva, y deduzca las consecuencias que se derivan, en virtud del Derecho nacional, del incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones se atengan a los requisitos del citado artículo 23" ( STJUE 5.3.2020 OPR-Finance C-679/18 , 46).

17. Ahora bien, "la presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. Por consiguiente, en ese ámbito, los Estados miembros pueden mantener o adoptar disposiciones nacionales que sean conformes con el Derecho comunitario" (cdo. 30[i] Directiva 2008/48; sim. cdo. 58[i] CCD II)."

Continúa señalando:

"18. C) Derecho español.- La " Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros" se introdujo por el artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible: "Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente" ( art. 29.1[i]; desarrollado en art. 18.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios [" Orden EHA/2899/2011"]).

19. La " Obligación de evaluar la solvencia del consumidor" se reitera en el artículo 14 LCCC.

20. Además, la legislación de la UE e interna (también para las tarjetas revolving, según el art. 33 sexies Orden EHA/2899/2011) establece una obligación dinámica, que se renueva antes de aumentar significativamente el importe total del crédito. El artículo 14.2 reproduce casi idénticamente el artículo 8.2 de la Directiva 2008/48.

21. Caixabank P&C ha incumplido el deber de evaluar la solvencia al inicio del Contrato y también con posterioridad. Desde luego, los datos personales y profesionales de D.ª Adelina que contiene el Contrato no son una evaluación "en profundidad" o "sobre la base de una información suficiente".

22. En España, CIRBE y los sistemas privados de información crediticia son valiosas fuentes de información, lo que facilitaría el cumplimiento del deber. Obviamente, la disponibilidad de fuentes de información no permite presumir que la solvencia ha sido efectivamente evaluada lo que, además, invertiría la carga probatoria que grava al prestamista; antes bien, el prestamista, de haber practicado las oportunas averiguaciones, deberá documentar y conservar esta información (art. 18.4 CCD II). Particularmente, "el proveedor de servicios de pago conservará la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de la relación jurídica que le une con cada usuario de servicios de pago al menos durante el periodo en que, a tenor de las normas sobre prescripción puedan resultarles conveniente para promover el ejercicio de sus derechos contractuales o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones contractuales" ( art. 44.4 I [ ii] LSP; v. STS 1ª 547/2021, 19.7).

23. Con todo, la Directiva 2008/48 y el Derecho español (a diferencia de otros) todavía no impone expresamente la obligación de abstenerse de dar crédito, prevista en el artículo 18.6 CCD II y en el caso resuelto en STJUE 6.6.2019 Schyns C-58/18 .

24. Ante la infracción del deber precontractual de evaluar la solvencia, el Derecho español solo prevé sanciones administrativas ( art. 34 LCCC), hasta ahora puramente teóricas e ineficaces, pero no prevé expresamente una sanción civil específica. Además, "en el expediente sancionador no podrán resolverse las cuestiones civiles o mercantiles que suscite el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley" ( art. 34.3 LCCC). Antes bien, el artículo 18.6 de la Orden EHA/2899/2011 declara ( extra legem): "La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes". En el mismo sentido, véase la Norma 12ª.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

25. Además, las medidas civiles solo pueden contenerse en ley estatal pues, como se declaró para el artículo 263-2.4 del Código de consumo de Cataluña, una prohibición de concesión de crédito si el resultado de la evaluación es negativo "introduce una prohibición de contratar que desborda el ámbito competencial autonómico" ( STC 54/2018).

26. No obstante, interpretamos (v. AA. JPI Fuenlabrada nº 1 31.1.2024 Bankinter Consumer Finance C-88/24 ES:JPI:2024:2A y 7.6.2024 Santander Consumer Finance C-423/24 ES:JPI:2024:7A) que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia apareja consecuencias de Derecho privado, incluyendo especialmente sanciones civiles. "[P]ara que una sanción sea efectiva y disuasoria, es preciso privar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron [...]. Por último, y sobre todo, tal sanción no puede garantizar de manera suficientemente eficaz la protección de los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento e insolvencia que persigue la Directiva 2008/48 si no afecta a la situación de un consumidor concreto al que se ha concedido un contrato de crédito incumpliendo lo dispuesto en el artículo 8 de dicha Directiva" ( STJUE 10.6.2021 Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) C-303/2020 , 32 y juris. cit.). Ciertamente, la sanción administrativa permitiría privar al infractor de la ventaja obtenida ( ex art. 34.2 LCCC en relación con los arts. 98.1 y 99.1 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), pero no sirve para reintegrar el patrimonio del consumidor (art. 34.3 LCCC).

27. De hecho, el panorama comparado en Europa puede consultarse en el documento de la COMISIÓN, Mapping of national approaches in relation to creditworthiness assessment under Directive 2008/48/EC on credit agreements for consumers 2018, adscribiéndose España a los países que, aparentemente, solo imponen sanciones administrativas ( lex minus quam perfectae) frente a otros que prevén consecuencias civiles que oscilan (en la clasificación de ULP., Liber singularis regularum, pr. 12), entre la ley perfecta -invalidez con pena, limitando la restitución del prestamista al capital-, la ley menos que perfecta -con sanción civil de privación o reducción de intereses- o la ley imperfecta -sin nulidad o sanción, pero tratando de evitar de otro modo el acto o sus consecuencias concediendo derechos potestativos al consumidor como la anulabilidad, la facultad de desistimiento o también la posibilidad de pedir una indemnización-. También puede consultarse COM, Study on European consumers' over-indebtedness and its implications 2023, 210."

Aclara que:

"28. D) La privación de intereses convencionales como sanción civil necesaria. - Esta sanción se contemplaba en la Propuesta inicial de la Directiva 2008/48: "Si el prestamista no respetara las disposiciones relativas al préstamo responsable, las sanciones podrán suponer que pierda el derecho a cobrar intereses y gastos y que el consumidor mantenga el beneficio del pago fraccionado del importe total del crédito" (art. 31.2 COM/2002/0443 final; desaparecido en COM[2004] 747/final; v. explicación en REIFNER, Responsible Credit in Eur. L, ItaLJ 4-2, 2018, 438 ss.).

29. El Tribunal de Justicia ha recuperado esta sanción, por vía interpretativa: "El artículo 23 de la Directiva 2008/48 establece, por un lado, que el régimen de sanciones aplicables en el supuesto de infracción de las disposiciones nacionales aprobadas en cumplimiento del artículo 8 de dicha Directiva debe definirse de tal manera que las sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias y, por otro lado, que los Estados miembros deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Dentro de estos límites, la elección del régimen de sanciones queda a discreción de los Estados miembros [...] para que una sanción sea efectiva y disuasoria, es precisoprivar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 32).

30. "Por lo que respecta, en primer lugar, a la pérdida del derecho a los intereses, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que este tipo de sanción, previsto por la normativa nacional, debe considerarse proporcionado, en el sentido del artículo 23 de la Directiva 2008/48, en lo que respecta a los supuestos de incumplimiento, por parte del prestamista, de una obligación que revista una importancia esencial en el contexto de dicha Directiva. [...] Pues bien, como se ha señalado en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, la obligación de comprobar la solvencia del consumidor, establecida en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/48, reviste esa importancia esencial" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 39-40).

31. Esta doctrina ha sido matizada en el sentido de que la Directiva no exige una privación completa de los intereses siempre que la privación de los importes en concepto de intereses sea significativa, aunque, en principio, la privación de los intereses convencionales debe ser total. "[E]l artículo 23 de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un régimen nacional de sanciones con arreglo al cual, [...], los importes que puede efectivamente percibir el prestamista como consecuencia de la aplicación de la sanción de privación de los intereses no son significativamente inferiores a aquellos a los que podría tener derecho si hubiera cumplido su obligación de evaluar la solvencia del prestatario" ( STJUE 27.3.2014 LCL Le Crédit Lyonnais C-565/12 , que no considera disuasorio, en un caso de vencimiento anticipado, sustituir los intereses convencionales por intereses procesales a un tipo legal incrementado en cinco puntos desde la condena al prestatario al pago de los importes aún adeudados). Aunque, como orientación, la privación debe ser " en principio total , del derecho a los intereses" ( STJUE 9.11.2016 Home Credit Slovakia C-42/15 , 64 con cita de la anterior LCL Le Crédit Lyonnais).

32. En nuestro Derecho, a falta de sanción expresa, el efecto de la privación de intereses cabe sustentarlo en las acciones de nulidad (si se asume esta posibilidad, v. infra G]), en la acción de indemnización o en la acción de enriquecimiento, pero, como explicamos, la privación de todos los intereses convencionales al prestamista solo queda garantizada con algunas restricciones o modulaciones sancionadoras.

33. Los remedios anteriores no son estancos. Son compatibles la anulación y la indemnización (incluida la rescisión) de un contrato por culpa in contrahendo (PECL 15:105 y DCFR II 7:304; et. BGH 26.09.1997 V ZR 29/96). También son acumulables las acciones de nulidad por "conductas contrarias" -cláusulas o prácticas- a la LCCC y la acción de indemnización (por analogía con la acción de cesación del art. 36 LCCC), así como la nulidad por abusividad de conductas  o cláusulas y la indemnizatoria (art. 53 III LCyU). Las acciones de enriquecimiento e indemnizatorias son interferentes ( STS 1ª 1348/2006, 29.12; et. SAP Madrid 11ª 235/2017, 21.6). Por último, las restituciones pueden ser la consecuencia accesoria de la nulidad del contrato y de sus prestaciones ( condictio indebiti por prestación del art. 1303 CC; también arts. 36 LCCC y 53 III LCyU)."

En lo atinente a la vía indemnizatoria, resalta: :

"34. da) La vía indemnizatoria.- Puede constituir daño el mismo contrato indeseable si a él se ha inducido contra las buenas costumbres o deslealmente (arg. BGH 21.12.2004 VI ZR 306/03; 28.10.2014 VI ZR 15/14 reconociendo la restitución in rem; 25.5.2020 VI ZR 252/19 y 06.07.2021 VI ZR 40/20) o también el perfeccionado por la infracción culpable de una norma de protección del consumidor, que proteja su libertad de autodeterminación económica (arg. BGH 26.06.2023 VIa ZR 335/21 con presunción de culpa salvo error de prohibición inevitable). Además, siendo el daño antijurídico el propio contrato o el sobreprecio abonado, la inducción dolosa o contraria a normas tuitivas impedirá que el prestamista pueda oponer la irrelevancia de la falta de evaluación de solvencia porque, en su caso, el prestatario fuera solvente -pueda cumplir regularmente y con sus medios ordinarios la devolución del préstamo-.

35. El daño indemnizable, como regla general, se evalúa comparando la situación causada por el hecho que genera la responsabilidad con el escenario contrafáctico (sobre el principio de la diferencia, v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11 y las que cita). El daño se mide por el interés negativo o de preservación del status quo ( Erhaltungsinteresse) y no por el interés de cumplimiento o de prestación ( Erfüllungsinteresse). La finalidad de la indemnización es reponer al perjudicado en la situación que tendría si el ilícito no se hubiera producido ( sim. PETL 10:101 y DCFR VI 6:101; SSAP Madrid 9ª 291/2021, 3.6; Madrid 9ª 382/2021, 16.7 y las que cita). El daño surge de una comparación entre las ventajas y desventajas del contrato celebrado, pero bajo una evaluación normativa (BGH 25.5.2020 VI ZR 252/19), que permite dar entrada a criterios de atribución, como la finalidad de protección de la norma y el principio nemo auditur. Matizamos que, "sin embargo, el daño diferencial no tiene por qué ser necesariamente inferior al interés positivo de la parte perjudicada en la ejecución del contrato. De este modo, se reconoce que, en el supuesto de que el perjudicado pruebe que, de no haberse producido el acto de engaño que dio lugar a la celebración del contrato, habría celebrado otro contrato más favorable -con el vendedor o con un tercero-, puede exigir en última instancia el interés de cumplimiento, debido a que, en ese caso excepcional, el perjuicio corresponde al interés de cumplimiento" (BGH 18.01.2011 VI ZR 325/09 y 06.07.2021 VI ZR 40/20).

36. Entonces, el prestatario que accede al préstamo irresponsable puede elegir entre dos opciones de indemnización:

37. (1ª) Puede exigir ser indemnizado mediante la rescisión del contrato . Entendemos aquí el término "rescisión" como modalidad de ineficacia que opera sobre los contratos válidamente celebrados para reparar el perjuicio que sin ella sufrirían determinadas personas (CASTRO, El negocio jurídico 1967 § 586). "[L]a rescisión presupone que la relación jurídica ha sido válidamente constituida, si bien concurren en ella determinadas circunstancias, en general, un agravio jurídico económico que obstan a su eficacia" ( STS 1ª 48/1943, 17.4; sim. SSTS 1ª 740/2012, 12.12 hasta 488/2016, 14.7). El daño experimentado es el propio contrato, que habrá de ser rescindido y liquidado. Se trata de una reparación específica por los "grandes daños" ( großen Schadensersatzes). En efecto, "la reparación puede ser en dinero (compensación) o de otro modo, como sea más apropiado, considerando la clase y extensión del daño sufrido y todas las demás circunstancias del caso (DCFR VI 6:101[2]; también PETL 10:104; igualmente, sobre las alternativas de la reparación in valorem o in rem, v. SAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7 y las que cita).

38. (2ª) En su lugar, el prestatario puede adherirse al contrato y exigir una indemnización por el sobreprecio pagado a causa de la infracción de la contraparte, en el momento de la celebración del contrato (los llamados "pequeños daños" [ kleinen Schadensersatz] o "daños diferenciales"). El daño es la diferencia entre el valor objetivo de ambas prestaciones, por un lado, la cesión del capital recibido cuyo valor no alcanza, por otro lado, el importe total desembolsado. En esta evaluación objetiva del daño, podría ser útil una comparación con precios de mercado.

39. Finalmente, en el sistema general (no sancionador), procedería la computación de los beneficios del prestatario por el uso del capital ( compensatio lucri cum damno). En el caso de la nulidad o rescisión, en principio, se compensarían los intereses recibidos por el prestamista con el uso del capital durante la vigencia del contrato (BGH 16.09.2021 VII ZR 192/20; cf. STS 1ª 288/2020, 11.6 que obliga a restituir al financiador la carga financiera de las cuotas); mientras que, en el caso de reclamarse daños diferenciales manteniendo el contrato, se computarían las ventajas concretas del uso del capital que objetivamente excedan el valor del préstamo recibido (BGH 24.01.2022 VIa ZR 100/21 y 26.06.2023 VIa ZR 335/21).

40. En lo anterior, se comprueba que la acción de indemnización es imperfecta. La indemnización no sería disuasoria si de la indemnización excluimos los intereses abonados por el prestatario, o limitamos la indemnización al sobreprecio pagado en relación con el interés normal del mercado. Ciertamente, en el caso de rescisión del contrato, en una evaluación normativa, podría excluirse la computación de ventajas considerando que, ante la infracción de su deber por el prestamista, no es justo y razonable considerar el lucro del prestatario -normalmente, el ahorro de la financiación alternativa- (arg. DCFR VI 6:103[1]; cit. SAP Madrid 11ª 388/2019, 20.11 y juris. cit.)."

Respecto de la restitución por conducta ilícita, subraya lo siguiente:

"41. db) La restitución por conducta ilícita.- Además, podrá privarse al prestamista de su beneficio ilícito por no evaluar la solvencia, mediante una acción de enriquecimiento. "Es justo por derecho natural, que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro" (POMP. Dig. 50.17.206), luego "a ninguna persona se le permite beneficiarse de su propio ilícito" (v. infra el principio nemo auditur). A tal efecto, se concede la acción de enriquecimiento por conducta ilícita ( condictio ob iniustam causam) o, más específicamente, una condictio por intromisión en los intereses legalmente protegidos del prestatario (DCFR VII 4:101[c]). El Derecho de enriquecimientos es el Derecho de los beneficios o de la "responsabilidad basada en beneficios" (con mejor sistemática que con una acción de indemnización exorbitada para obtener el disgorgement of profits [como en PETL 10:103 y DCFR VI 6:101[4]). El prestatario podrá reclamar en la medida del enriquecimiento obtenido a sus expensas ( in quantum locupletiores sunt).

42. Análogamente a la acción de indemnización, la restitución del enriquecimiento puede producirse mediante la rescisión del contrato ( in rem) o pagando el valor monetario del enriquecimiento ( in valorem), pero, no obstante, la rescisión sería el remedio preferente (arg. DCFR VII 5:101[1] cit. SAP Madrid 14ª 292/2022, 6.7). Esta retroacción del contrato también plantea la objeción de ser la acción imperfecta por la condictio recíproca que ostentaría el prestamista contra el prestatario. Además, conforme al Derecho de enriquecimientos general, el prestamista podría optar, siempre que la rescisión del contrato supusiera un esfuerzo o gasto irrazonables (arg. DCFR VII 5:101[2]), por una restitución en dinero al prestatario del componente lucrativo del interés, salvando para el prestamista el componente compensatorio del interés retributivo -el que compensa el riesgo de crédito y la fluctuación del valor del dinero en el tiempo (v. SAP Madrid 10ª 631/2023, 13.11 cit. SAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6)-. Pero esta facultad general debilitaría el carácter disuasorio de la sanción."

En cuanto a la conservación del beneficio del pago fraccionado, explica lo siguiente:

"43. E) Conservación del beneficio del pago fraccionado. - "Seguidamente, por lo que se refiere al fraccionamiento de la ejecución del contrato, esta medida puede permitir tener en cuenta la situación del consumidor y evitar que este quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 41 y juris. cit.; p. ej., en Derecho francés, art. L 341-8 Code de la consommation).

44. Por analogía, si "el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca" ( STJUE 25.11.2020 Banca B. C-269/19 , 34 y juris. cit.).

45. En nuestro Derecho, la conservación del beneficio del plazo para el prestatario, esto es, el pago "en los plazos convenidos", puede fundamentarse en una aplicación analógica ( analogia legis) del artículo 21 LCCC.

46. En un crédito de duración indefinida, sin perjuicio del derecho a la denuncia del contrato (v. arts. 27.2 LCCC y 32.4 LSP, también conforme al Derecho nacional, v. cdo. [33] fin Directiva 2008/48 y art. 32.6[ii] LSP transp. art. 55.5 PSD), el plazo convenido se puede fijar, indirectamente, para la modalidad de pago habitual, a partir de la cuota o del porcentaje de amortización pactados y hasta la completa amortización del saldo. En su caso, los plazos convenidos estarán contemplados directamente en las operaciones sujetas a modalidades especiales de pago (aplazado o fraccionado).

47. Finalmente, el fraccionamiento de la ejecución no es una sanción necesaria si no se derivan para el prestatario consecuencias especialmente perjudiciales. Estas consecuencias suelen ser menos graves en los créditos revolventes que en otra clase de préstamos, como los personales de financiación de bienes muebles o los préstamos con garantía real. Además, con la privación de intereses, normalmente no se apreciarán tales consecuencias especialmente perjudiciales porque la diferencia entre el nominal recibido y las cuotas abonadas será suficientemente reducida, luego la liquidación puede ser inmediata, sin un shock financiero para el prestatario (v. por analogía SAP Madrid 10ª 19/2024, 17.1)."

Respecto de la aplicación conjunta de otras sanciones, expresa lo siguiente:

"48. F) Aplicación conjunta de otras sanciones. - "Por último, para cumplir las exigencias establecidas en el artículo 23 de la Directiva 2008/48, el órgano jurisdiccional remitente puede proceder a una aplicación conjunta de esta última con la Directiva 93/13 , para, en su caso, llegar a la conclusión de que las cláusulas relativas a gastos exorbitantes no obligan al consumidor. [...] Al hacerlo, debe comprobar si la aplicación de la sanción prevista por la Directiva 93/13 no es menos ventajosa para el consumidor que una mera sanción que consista en la privación del derecho a los intereses, prevista por la normativa nacional en aplicación del artículo 23 de la Directiva 2008/48" (STJUE Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 42-3 y juris. cit.).

49. En consecuencia, además de la privación de los intereses pactados por no evaluar la solvencia, debemos enjuiciar el cumplimiento de la Directiva 93/13 para, en su caso, privar de los intereses pactados con doble fundamento y, adicional y eventualmente, declarar el carácter abusivo de los gastos exorbitantes -comisiones, penalizaciones y otros gastos-."

En cuanto a la cuestión de la nulidad, expone lo siguiente: 

"50. G) La cuestión de la nulidad.- El artículo 23 de la Directiva 2008/48 configura un régimen especial de sanciones que, en interpretación vinculante del Tribunal de Justicia, determina la privación (o reducción significativa) de intereses del prestamista y la posible conservación del fraccionamiento del préstamo, sin perjuicio de una eventual aplicación conjunta con las sanciones de la Directiva 93/13.

51. Una declaración de nulidad del Contrato por no evaluar la solvencia tendría similar efecto en cuanto a la privación de intereses, pero, adicionalmente, implicaría la restitución de los gastos y otros conceptos accesorios cargados al prestatario.

52. "Los artículos 8 y 23 de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, cuando el prestamista ha incumplido su obligación de evaluar la solvencia del consumidor, ese prestamista sea sancionado, de conformidad con el Derecho nacional, con la nulidad del contrato de crédito al consumo y la pérdida de su derecho al pago de los intereses pactados, aun cuando ese contrato haya sido ejecutado en su totalidad por las partes y el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de ese incumplimiento" ( STJUE 11.1.2024 Nárokuj C-755/22 ).

53. Este nulidad en aplicación del Derecho nacional, si fuera procedente, puede quedar eclipsada por la no-vinculación en aplicación de la Directiva 93/13, que cuenta con un corpus jurisprudencial claro en materias tales como las restituciones, la prescripción y las costas."

Matiza en cuanto a la declaración de nulidad y el Derecho nacional vigente:

"54. ga) El Derecho nacional vigente.- El artículo 5.2, inciso 1º LCCC dispone: "La renuncia a los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores y los actos contrarios a la misma son nulos. Los actos realizados en fraude de ley serán sancionados como tales según lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil". Diversamente (antinomia parcial unilateral), el artículo 6.3 del Código Civil declara: "Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ". La expresión "actos contrarios" es coincidente en la LCCC y en el Código Civil luego, por constancia terminológica, la interpretación jurisprudencial debería ser la misma (también para la nulidad del art. 3 II fin LCDSF).

55. En los antecedentes legislativos (con valor interpretativo ex art. 3.1 CC), con mejor técnica, la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (" Ley 7/1995"), en su Exposición de Motivos distinguía entre el cumplimiento de normas de naturaleza administrativa, con sanciones administrativas (art. 5 ) y el carácter semiimperativo del régimen de las obligaciones y contratos, sancionado con la invalidez ( art. 3). En consecuencia, solo preveía la posible nulidad parcial del contenido del contrato: "No serán válidos, y se tendrán por no puestos, los pactos, cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley , salvo que sean más beneficiosos para éste" (art. 3).

56. La aplicación irrestricta del artículo 5.2 LCCC, arrojando a la nulidad todo contrato que infringiera de algún modo la profusa normativa de crédito al consumo, alteraría desproporcionadamente la estabilidad y confianza del mercado del crédito, en perjuicio no solo de los acreditantes sino también de los acreditados, además con el absurdo y pernicioso efecto de imponerse la nulidad a la propia voluntad del prestatario ( velis nolis). El artículo 5.2 es una norma que presenta una " deficiencia" (en términos del original art. 16 CC) pues la imperatividad de la Ley también se salvaguarda con la nulidad parcial, distinguiendo en gradación semántica el acto contrario -"cosa que se muestra completamente diferente a otra o se encuentra en el otro extremo"- y el meramente disconforme y, en fin, cuando la nulidad sea total por afectar a una obligación esencial del prestamista (como es esencial la obligación de evaluar la solvencia) y el acto radicalmente contrario (como sucederá cuando se transponga el deber de abstenerse de financiar sin una evaluación positiva de solvencia), modulando los efectos de la nulidad.

57. Además, arguendo, la propia LCCC sería incoherente al prever efectos civiles distintos por algunas contravenciones. Por ejemplo, "el incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa y al suministro de la misma que se establecen en los artículos 10 y 12, dará lugar a la anulabilidad del contrato" (art. 7.2 LCCC) o "podrá dar lugar a la nulidad de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación española" (art. 9.4 LCSFD), lo que se interpreta sistemáticamente también como anulabilidad ( prob. SAP Madrid 14ª 299/2024, 18.7). O el artículo 21 LCCC penaliza la "falta de forma" y la "omisión de cláusulas obligatorias" con sanciones civiles de anulabilidad ( annulment) o de inexigibilidad parcial ( partial unenforceability) (distintas a la nulidad [ absolute nullity]).

58. La jurisprudencia matiza la sanción de nulidad, acudiendo a los principios de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), el de cumplir los pactos ( art. 1091 CC) y el de la seguridad jurídica. Así, el artículo 6.3 del Código Civil ( ant. art. 4 CC y, análogamente, art. 5.2 LCCC; ant. Lex Non dubium [C. 1.14.5]) "se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que no ha de ser interpretado con criterio rígido, sino, como sugiere la doctrina científica, con criterio flexible y teniendo en cuenta que no es preciso que la validez de los actos contrarios a la Ley sea ordenada de modo expreso y textual, sin que quepa pensar que toda disconformidad con una Ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción extrema de la nulidad, máxime en aquellos casos en que exista una legislación especial que regule la materia o el problema que se suscita recaiga en realidad sobre una materia que reviste gran complejidad y no pueda quedar resuelta por la nuda y aislada aplicación de este artículo. [...] la generalidad de lo dispuesto en el apartado primero del citado artículo cuarto del Código Civil, impone pues la precisión en cada caso concreto, de analizar las circunstancias del acto o contrato, cuya nulidad se postule, ya que sólo podrá accederse a la misma, por regla general, [...], en cualquiera de los casos siguientes: Primero. Que exista precepto específico de la Ley que imponga la nulidad per se del acto o contrato [...]. Segundo. Que se trate de un acto constitutivo de un estado o condición para cuya eficacia exija la Ley determinados requisitos y falte alguno esencial en el evento de que se trata [...]. Tercero. Cuando la materia, objeto de finalidad del acto impliquen un fraude de la Ley, sean atentatorias a la moral o supongan daño o peligro para el orden público, a todo lo que se refiere el artículo 1.255 del Código Civil determinando la concurrencia de lo que él mismo califica de "causa torpe" (artículo 1.306)" ( STS 1ª 712/1965, 2.11 y juris. cit.; ant.not. SSTS 1ª 22/1944, 19.10 hasta ATS 1ª rec. 4779/2019, 19.1.2022). "Cuando el acto contraría o falta a algún precepto legal (pero respecto de él no se ordena mantener su validez o no se establece específicamente su nulidad) el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público" ( SSTS 1ª 384/2007, 10.4; 595/2011, 20.7; 12/2022, 12.1 y juris. cit.; et. 318/2005, 9.5 y 981/2007, 27.9). "Esta doctrina se completa con la de la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula" ( STS 1ª 639/1987, 17.10 y juris. cit.; también por la nulidad parcial STS 1ª 861/2006, 25.9). "[L]a nulidad prevista en el art. 6.3 del Código Civil se aplica cuando se trata de un contrato cuyo contenido es contrario a la ley" ( STS 1ª 163/2021, 23.3).

59. En el mismo sentido, la doctrina clásica recordaba que no es suficiente "una mera disparidad o no conformidad entre la ley y el acto, sino una verdadera contradicción jurídica entre ambos. [...] sería un grave error deducir la nulidad automáticamente del mero hecho de que un acto no reúna los requisitos señalados en la ley o de que esté en parte o en su conjunto prohibido por una ley. No debe olvidarse que el Derecho puede reaccionar de modos muy distintos frente a un acto contrario a sus preceptos. En términos generales, para que la nulidad se produzca de modo inmediato y necesario será preciso que la ley vaya dirigida contra la eficacia del mismo acto, que lo repudie y estigmatice de jurídicamente ilícito. Hay, en cambio, bastantes casos en los que la ley ha rechazado expresa o tácitamente la sanción de nulidad; así como ejemplo, cuando la ley no pretende la ineficacia de la misma del negocio, sino la consecución (mediante la prohibición o exigencia de un requisito) de un resultado lateral" (CASTRO, Derecho civil de España I 1949, 537-8 proponiendo igualmente la nulidad parcial y la separación entre el acto preparatorio y su resultado; también CASTÁN, Derecho civil español, común y foral I-1º2 2005, 615). Debe ser "lícito colegir de la voluntad de la ley lo demás como si estuviera expreso, esto es, que si se hubiese hecho lo que por la ley se prohíbe hacer, no solo se tenga por inútil [ inutilia], sino también por no hecho [ pro infectis]" (C. 1.14.5).

60. Otras argumentaciones a favor de la validez no parecen decisivas. Particularmente, la jurisprudencia descarta el remedio de la nulidad absoluta por infracción de las normas de conducta en el mercado de valores ( STS 1ª 558/2019, 23.10 y juris. cit. hasta STS 1ª 1686/2023, 4.12), pero bajo la consideración, a diferencia de la Directiva 2008/48, de que el Tribunal de Justicia no ha querido precisar las posibles consecuencias contractuales de la infracción de las Directivas MiFID (v. SSTJUE 30.5.2013 Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos C-604/11, 57  y 3.12.2015 Banif Plus Bank C-312/14 , 79).

61. Tampoco es admisible el argumento de que toda sanción administrativa excluye la civil. "[L]a jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva" ( STS 1ª Pleno 878/2008, 10.10 seguida por otras). Antes bien, "[e]n el caso de incumplimiento de requisitos de carácter administrativo, la jurisprudencia de esta Sala admite que el acto o contrato celebrado por los particulares en sentido contrario a una disposición de esta naturaleza puede ser compatible con el mantenimiento de los efectos económicos del mismo entre las partes interesadas, cuando éstos sean susceptibles de ser considerados como integrantes de un sustrato independiente del cumplimiento de la norma administrativa. [...] Sin embargo, cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez" ( STS 1ª 861/2006, 25.9), luego "la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma" ( STS 1ª 12/2022, 12.1 y juris. cit.). El artículo 6.3 del Código Civil solo excluye la nulidad si está previsto un "efecto (civil) distinto", no si están previstas sanciones administrativas. Como ejemplo afín, la Ley de Usura combina sanciones civiles con administrativas. "[T]ales sanciones [administrativas] no pueden garantizar por sí solas de manera suficientemente eficaz la protección de los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento e insolvencia que persigue la Directiva 2008/48, ya que no afectan a la situación de un consumidor concreto al que se ha concedido un contrato de crédito incumpliendo lo dispuesto en el artículo 8 de dicha Directiva" (SSTJUE OPR-Finance, 38 y Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg), 32)."

Matiza en cuanto al Derecho nacional que viene: 

"gb) El Derecho nacional que viene.- Desde luego, la nulidad será adecuada cuando el Derecho nacional culmine la transposición de la obligación de abstenerse de dar crédito sin una evaluación de solvencia ( art. 18.6 CCD II), pues el contrato solo existiría por haberse conculcado directamente la norma. El deber de abstención ya existe en otros Ordenamientos y en el artículo 11.5 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (transp. art. 18.5 a] Directiva 2014/17).

63. Además, la nulidad (modulada) no será una solución irrazonable porque existe un interés general del mercado en prácticas de préstamo responsable, esto es, la evaluación de solvencia igualmente protege el interés público económico.

64. Alguna doctrina ha postulado que la nulidad solo sería una sanción civil adecuada en protección del prestatario insolvente, no para el solvente. Retomando el "criterio flexible" (ponderación) de la doctrina clásica científica y jurisprudencial, se argumenta que la nulidad sería una sanción que incentivaría desproporcionadamente el oportunismo (riesgo moral) del prestatario solvente, de forma quizá innecesaria porque el interés general en el préstamo responsable estaría ya suficientemente protegido por la sanción administrativa. No obstante, el Tribunal de Justicia no acepta el distingo y, al modo de un ilícito de riesgo, hace abstracción de la situación del prestatario con fundamento en la doble finalidad perseguida por el artículo 8 de la Directiva 2008/48: "la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista, de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil. [...] En efecto, estos podrían de este modo ser incentivados a no realizar una evaluación sistemática y exhaustiva de la solvencia del conjunto de los consumidores a los que conceden créditos, lo que sería contrario a las finalidades de responsabilización de los prestamistas y de prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos a consumidores. Además, tal interpretación podría menoscabar el carácter realmente disuasorio de la sanción prevista" (STJUE Nárokuj, 36 y 49).

65. Literalmente, cuando nuestro Ordenamiento prohíba dar crédito sin evaluación de solvencia, la concesión del préstamo será un acto contra legem, subsumible en el artículo 5.2 LCCC (salvo que el Legislador decida establecer expresamente una sanción civil distinta). Entonces, además, el artículo 5.2 LCCC deberá ser objeto de una interpretación conforme con el objetivo de la Directiva 2008/48, que no permitirá eludir la nulidad (sobre interpretación conforme en materia de evaluación de solvencia, STJUE OPR-Finance, 41)."

Finalmente, apunta respecto de las consecuencias de la nulidad:

"66. gc) Consecuencias de la nulidad.- La nulidad por infracción del deber de evaluar la solvencia debe recibir el tratamiento propio de los contratos meramente ilegales, con (i) nulidad absoluta, (ii) limitada por la voluntad del consumidor y (iii) con efectos modulados por la finalidad de la evaluación de solvencia.

67. (i) Propiamente, se trata de una nulidad absoluta o de pleno derecho, apreciable de oficio e imprescriptible, porque salvaguarda intereses también públicos, aunque pueda prescribir la acción de restitución (v. SSTJUE 25.4.2024 Caixabank (Plazo de prescripción) C-484/2021  y Banco Santander (Comienzo del plazo de prescripción)).

68. (ii) Sin embargo, al no ser una nulidad de orden público o contraria a principios fundamentales, puede quedar a expensas de la voluntad del consumidor. "[E]n el caso de una sanción como la nulidad del contrato de crédito, con la consiguiente obligación de restituir el principal, cabe precisar que, cuando la voluntad del consumidor sea contraria a la aplicación de esa sanción, debería tenerse en cuenta su opinión" (STJUE OPR-Finance, 35 y juris. cit.).

69. Se trata de una " nulidad tuitiva" ( nullità di protezione, protective nullity; v. Conclusiones 6.12.2011 Invitel C-472/10 n. 54 y Conclusiones 14.2.2012 Banco Español de Crédito C-618/10 n. 87; ant. " pro se indocta sunt" de C. 2.3.29; también en Italia Cass, Se Un 4.11.2019 n 28314). "No conozco regla del derecho que tenga por fin obligar al individuo a conseguir su bienestar contra su propia voluntad, en su propio interés; cuando esto sucede, en apariencia, es siempre el interés de la sociedad el que se halla en juego" (IHERING, Der Seco im Recht 1877 § 220). "No queremos que lo que se estableció en favor de algunos, se considere introducido en ciertos casos para lesión de los mismos" (C. 1.14.6).

70. Esta figura se aproxima a, pero no es plenamente coincidente con, la "nulidad relativa o anulabilidad, la cual únicamente puede ser reclamada por aquellas personas en cuyo favor o beneficio se ha establecido la garantía" ( STS 1ª 986/1988, 17.12 y juris. cit.; en general, sobre la distinción entre nulidad absoluta y relativa, SSTS 1ª 186/1969, 20.3; 406/2001, 25.4; Pleno 1/2021, 13.1 y 919/2021, 23.12 y juris. cit.; en algunos Ordenamientos denominada "ineficacia relativa" o, en la doctrina, "nulidad limitada"; v. también Conclusiones 7.5.2009 Martín C-227/08, 51 y 30.1.2020 Ibercaja Banco C-452/18, n. 29). "[L]a dicción legal de "serán nulas" que emplea el legislador y que tanto énfasis obtiene en el recurso, porque con ello se alude al modo de expresarse los preceptos legales que lo es con "mandatos" no con meras admoniciones, independientemente del contenido interno comprensivo de dos posibles clases de nulidad (absoluta y relativa) en el decir tradicional de nuestro sistema, cuya falta de rigor técnico, bien conocida, se constata en el propio Código" ( STS 1ª 29.1.1983 RA 1983\398). "[P]or un sector doctrinal se admite una interpretación más amplia comprendiendo entre otros el del Nemo auditur -"nemo propriam causam turpitudinem allegare potest"-, de modo que no puede invocar la nulidad la parte contractual que voluntariamente ha creado la causa, conforme al art. 1306 CC" ( STS 1ª 173/2009, 18.3).

71. (iii) Finalmente, en cuanto a la modulación de efectos, tras la transposición (correcta) de CCD II, el préstamo sin o contra la evaluación de solvencia será, conforme a las propuestas internacionales de armonización, un contrato ilegal por infracción de normas imperativas (v. un caso similar en PECL 15:104 ejemplo 3). Acto ilegal ( contra legem) es el contrario a norma imperativa o prohibitiva que no infringe un principio fundamental. Son actos ilícitos con un menor grado de antijuridicidad por lo que reciben un tratamiento más flexible. En defecto de prescripción expresa de la norma infringida ( sanctio), las partes pueden acudir a los remedios razonables en las circunstancias. A tal efecto, la decisión que alcance el tribunal debe ser "una respuesta apropiada y proporcionada a la infracción, tomando en consideración todas las circunstancias relevantes, incluyendo: (a) la finalidad de la norma que haya sido infringida; (b) la condición de las personas para cuya protección la norma existe; (c) cualquier sanción que pueda ser impuesta por la infracción de la norma; (d) la gravedad de la infracción; (e) si la infracción fue intencional; y (f) la cercanía de la relación entre la infracción y el contrato" (PECL 15:102 y DCFR II 7:302).

72. El Derecho interno también permite modular la nulidad (arg. análog. 21.4 LCCC; analogía en la modulación de la nulidad que no constituye analogía en la sanción contra art. 4.2 CC). "En los casos en que se establece específicamente la nulidad del acto contrario a la disposición legal, o esta consecuencia es inherente a su naturaleza y contenido, los efectos de esta sanción legal tampoco revisten carácter absoluto, sino que, mediante la adecuada interpretación de la ley, deben modularse, si resulta procedente, en función de la finalidad prevista en el precepto contrariado y, específicamente, de los derechos o intereses que se trata de garantizar, pues la declaración de nulidad no puede tener un carácter desproporcionado en relación con el objeto de la norma que trata de salvaguardarse frente al arbitrio individual mediante tan extremada sanción" ( STS 1ª 384/2007, 10.4).

73. En la medida en que la aplicación de la sanción de nulidad "conduce a que el prestamista ya no tenga derecho a los intereses y gastos pactados, dicha sanción está en consonancia con la gravedad de las infracciones que reprime y, en particular, produce un efecto realmente disuasorio" (STJUE OPR-Finance, 30; sim. para los intereses STJUE Nárokuj, 48)."

Por todo ello considera que "(d)e modo análogo al préstamo usurario y al régimen de restituciones de la Directiva 93/13, se convierte la deuda contractual en una deuda de suma (sin intereses), limitada a la restitución del principal o nominal recibido (sin gastos)."

Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 347/2024, de 25 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 168/2024; Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZM

(2) Sentencia número 353/2024, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Barcelona; Recurso: 1343/2023; Ponente: RAMON VIDAL CAROU; 

(3)  Auto número 197/2024, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 129/2023; Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ; 

(4) Sentencia número 195/2024, de 29 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Fuenlabrada; Recurso: 642/2024; Ponente: JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO