Según resulta de los arts. 18 , 21 y 22 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los arts. 7 y 22 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social), son obligaciones de cualquier empleador: primero, dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores a su servicio y, después, ingresar en las arcas públicas tanto la cuota empresarial de la Seguridad Social como el importe periódicamente retenido al trabajador a su servicio de la cuota obrera.
Ahora bien, una vez dados de alta los trabajadores a su servicio, el solo impago de una deuda contraída por el empleador con la Seguridad Social, cualquiera que sea su origen y contenido, no es motivo bastante para que se proceda a realizar una aplicación directa del artículo 307 del Código Penal, pues dicho precepto exige literalmente que se defraude a través de la elusión del pago de las cuotas a la Seguridad Social, de modo que la condena sólo será posible si tal impago va inexcusablemente acompañado de algún ardid, trampa, engaño u ocultación que, por acción u omisión, permita esquivar tal debido pago.
Es decir, para la existencia del delito de defraudación a la Seguridad Social previsto en el art. 307.1 del C. Penal es necesaria la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, siendo, por tanto, imprescindible el ánimo de defraudar, pues el que simplemente no paga, o paga parcialmente, pero reconoce la deuda podría cometer una infracción administrativa pero nunca un delito.
Es preciso partir de la base de que el incumplimiento de las obligaciones contraídas con la Seguridad Social no es por sí mismo punible dado que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos ordinarios para reclamar y exigir el pago de las deudas sin recurrir a la sanción penal, hasta el punto de que la "prisión por deudas" se encuentra expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Delitos de Nueva York de 19/12/1966.
Se trata de un delito cuya existencia exige algo más que el simple impago de las cuotas de Seguridad Social.
Es necesario que concurran otros requisitos, de los cuales ha de significarse la cuantía del importe defraudado y la acción de "defraudar" o "eludir" el pago.
Según firmaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 19/11/2004, ambos verbos, "defraudar" y "eludir", conducen a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.
Esta doctrina, que coincide con la que se estableció para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, fue reiterada posteriormente en otras resoluciones, como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2009 que decía lo siguiente:
"La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas".
Recuérdese que el tipo penal del art. 307 utiliza los verbos "eludir" y "defraudar" y que, como señalaba la ya citada Sentencia de fecha 19/11/2004, ambos son términos diferentes que expresan la misma idea.
"Eludir", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: "huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio".
Equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión).
"Defraudar", vocablo que viene del latín defraudare, que, a su vez, procede de fraus, fraudis, significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Españolal, en sus cuatro acepciones, dice que defraudar es:
"1. tr. Privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho.
2. tr. Frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo.
3. tr. Eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones.
4. tr. Turbar, quitar, entorpecer algo".
Si se atiende a la tercera acepción, "defraudar" es una redundancia respecto de "eludir".
Si se toma la primera acepción, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el Legislador expresamente nos dice, el término "defraudar" conduce al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.
En todo caso, ambos verbos, "defraudar" y "eludir", conducen a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito previsto en el art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.
La Iltma. Audiencia Provincial de Albacete, en Sentencia de fecha 18/04/2006, desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, al que se había adherido el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación y la condena del acusado, como autor de un delito de defraudación a la Seguridad Social, considerando que no se había producido la omisión de presentar los correspondientes documentos de cotización exigidos por la normativa concordante por lo que no existía ocultación del importe de las cuotas, siendo indiferente que posteriormente al impago no se proveyesen los medios necesarios para hacer frente a la deuda, ya que en nada afectaba la imposibilidad del cobro en el procedimiento de apremio, toda vez que la insolvencia patrimonial no tenía por qué tener necesariamente un tratamiento punitivo.
La Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 07/12/2006, desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado frente a Sentencia de instancia que había absuelto a los acusados del delito contra la Seguridad Social que se les imputaba, argumentando la Sala que los verbos "defraudar" y "eludir" conducen a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito del artículo 307 pueda cometerse, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.
En el mismo sentido, la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 18/12/2009, desestimaba el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado frente a la Sentencia que había absuelto a los acusados de los delitos contra la Seguridad Social, y delito continuado de alzamiento de bienes que se les imputaban, razonando la Sala que el delito contra la Seguridad social tiene dos elementos claramente diferenciados, uno objetivo y otro subjetivo.
Con relación al primero, la Sala entendía que no había duda alguna de que concurría en aquel supuesto, ya que existía una deuda con la Seguridad Social por falta de abono de las cuotas de los trabajadores, pero no ocurría lo mismo con el segundo, pues no había quedado probado, sin la menor duda, la intención de los acusados de defraudar a la Seguridad Social, en el sentido que exige el tipo penal.
Exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 03/02/2014, que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación, y que no es delito "el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora", ya que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria, cuya sanción excede del ámbito penal.
De ahí que la acción típica no es el no pagar, sino el "defraudar eludiendo" el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, ya sea tributariamente, ya sea en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta pueden suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.
Esto es, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo habrá de proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.
La acepción "defraudar" significa engaño, pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño, sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho", como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones conducen a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que el delito de defraudación a la Seguridad Social, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de Inspección de los Servicios de la Seguridad Social.
En definitiva, la conducta típica del delito previsto en el art. 307.1 del C. Penal exige que el incumplimiento se realice defraudando, esto es, una acción u omisión tendente a esa maniobra de elusión o defraudación.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 23/10/2015, estimó un recurso de casación que determinó la absolución del recurrente al entender que no quedaba acreditado que el acusado, gestor administrativo de un empresario dedicado a la actividad de la construcción, hubiere cooperado necesariamente con este último (condenado) en un plan destinado a defraudar a la Seguridad Social, creando distintas empresas con las cuales operaba pero que figuraban a nombre de otras personas, de modo que cuando ya habían generado deudas por el impago de cuotas, las cerraba o dejaba sin actividad; por tanto, en el caso analizado, subyacía no una mera omisión del pago debido sino algo más, una maniobra fraudulenta.
Y es que la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, esto es, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. Ha de reiterarse que la acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.
En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunciaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 1505/2005, en la que se afirmaba que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina".
En sentido similar, la Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 801/2008, mantenía que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)".
Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un "engaño", como en la estafa, consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero, sin embargo ha de partirse de que la Ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente.
Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante "defraudación", no puede entenderse que se persiga penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible (véanse, entre otras resoluciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2009, así como las Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 08/10/2014, la Iltma. Audiencia Audiencia Provincial de Soria de fecha 16/01/2016 y la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29/04/2016).
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 22/12/2015, en un caso muy complejo con una pluralidad de delitos objeto de acusación y de condena (de corrupción), que parecía identificar la acción típica con el mero impago voluntario, y, por tanto, doloso, si bien matizando que tampoco un "incumplimiento de las obligaciones¿supone un ilícito penal", recogía un razonado y extenso voto particular que se alineaba con esa otra doctrina que se ha reflejado anteriormente, haciéndose eco de la jurisprudencia de la Sala Segunda (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 19/11/2004 y 22/05/2009) sobre este delito y otra infracción análoga (la defraudación de cuotas tributarias a la Hacienda Pública), que expresaba que el tipo exige "defraudarlo que implica un elemento mendaz que consistirá habitual -aunque no exclusivamente- en la ocultación de la deuda. La omisión de pagos reconocida abiertamente sin ingrediente alguno de mendacidad u ocultación carece de relieve penal ", añadiendo que " Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina (con alguna salvedad: es minoritaria la tesis a tenor de la cual el simple impago colma la tipicidad) .
Este Voto Particular reflejaba la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2009, que consideraba que para afirmar la responsabilidad penal había que exigir una ocultación o engaño justamente en las declaraciones, añadiendo que "Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa , a la que el sujeto viene obligado la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes ".
Igualmente, dicho Voto Particular, aunque en relación al delito de defraudación de impuestos, para interpretar la expresión "defraudación-elusión", citaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1505/2005, en la que se concluía que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina".
De lo expuesto resulta que el núcleo de la conducta típica exige la identificación de un componente defraudatorio, ya que, como se ha venido señalando, el Legislador no ha querido criminalizar el mero impago de cuotas de la seguridad social.
Lo cierto es que ese ánimo de defraudar o ese comportamiento defraudatorio, salvo que el propio acusado lo reconozca (lo cual no suele suceder), habrá de inferirse por el Juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Segovia de fecha 14/07/2017).
Tales criterios de inferencia, según la doctrina reiterada por la Sala Segunda, que pueden orientar al Juzgador en la búsqueda de la intención defraudadora, pueden averiguarse en la ocultación de medios o hechos relevantes que es un elemento implícito en la conducta defraudadora (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2009), o en la realización de maniobras de fingimiento para perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/11/2004) para dejar a la Tesorería de la Seguridad Social en situación de desconocimiento de los hechos que fundamenta el conocimiento y cuantía de la deuda para con la Seguridad social.
Para finalizar creo conveniente señalar que ese ánimo de defraudar se puede colegir racionalmente, entre otros, de hechos como los siguientes:
- los cambios de denominación social de la empresa mediante la creación de otros entes sociales que compartan una estructura societaria similar al tener por objeto la misma actividad, la misma sede social qy los mismos establecimientos e instalaciones;
- la realización de una operación ficticia de transmisión de las participaciones sociales a un tercero, convirtiéndolo de esta forma en socia y administradora mientras el verdadero empresario desaparece como socio y administrador y esdado de alta como trabajador, quien realmente ejercerá las funciones de dirección y mantendrá el poder de control efectivo de la empresa;
- el no dar de alta a algunos trabajadores en el momento de la contratación y solo proceder a efectuarla cuando se detectaba la falta de alta tras la visita de los inspectores de la Seguridad Social;
- la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil;
- los impagos sistemáticos, pese al conocimiento de la deuda;
- la falta de intención de regularización de su situación con la Seguridad Social por la ausencia de propuestas formales de regularización o de aplazamiento del pago de las cuotas que era obligado cotizar a la Seguridad Social, decidiendo por su exclusiva voluntad a quien debía pagar primero,
- altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del un mismo grupo;
JUEZ SUSITUTO
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