Establece el artículo 66.5 del C. Penal que, cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Por su parte, el apartado séptimo del mismo precepto precisa que, cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.
En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.
Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
Ambos apartados fueron introducidos por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, que acogió la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a partir del Pleno no jurisprudencial de fecha 27/03/1998, desarrollado, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/04/1998, 03/04/1998, 11/09/2000, 12/04/2000 y 03/05/2010.
De la corriente jurisprudencial auspiciada por el citado Pleno de 23 de marzo de 1998 y su posterior plasmación legislativa, resulta, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2018, que, siempre que concurran atenuantes y agravantes y se esté dentro del ámbito de aplicación del artículo 66 del C. Penal, excepción hecha por tanto del supuesto contemplado en el art. 68 que como Ley especial regula los casos de apreciación de una eximente incompleta, se tiene que realizar inicialmente una ponderación y compensación racional de circunstancias, para a continuación valorar si persisten o no fundamentos cualificados de atenuación o de agravación, (factor éste último introducido ex novo por la Ley Orgánica 11/2003), dentro de los márgenes que determina el apartado séptimo del ya citado artículo 66..
La multirreincidencia como forma cualificada de reincidencia, que en todo caso ha de mantenerse dentro de los contornos del principio de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena, no puede tener, tal y como argumentaba la Sala Segunda en la Sentencia de fecha 28/02/2018, otros efectos que los que el Legislador quiso atribuirles.
Precisa el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 04/07/1991, que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del Legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella.
De lo anterior resulta que la previsión hiperagravatoria del artículo 66.5 solo resulta aplicable a los supuestos específicamente previstos en tal norma, que no contempla su concurso simultaneo con una atenuante, mientras que el artículo 66.7 incluya los supuestos de coexistencia de circunstancia de atenuación y agravación, y dentro de ellos, que éstas puedan tener "un fundamento cualificado de agravación".
En definitiva, como razona el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 13/10/2011, atendiendo al tenor literal de las citadas normas, cuando la multirreincidencia coincide con alguna atenuante, el artículo 66.7, que prevé específicamente supuestos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, por su especificidad desplaza la previsión del artículo 66.5.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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