El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, preceptúa, en su art. 43, lo siguiente:
"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".
Nuestro ordenamiento jurídico, tal y como resulta del apartado primero del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015, no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone, con carácter general, que la denominada "descentralización productiva" es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son precisas para evitar que por esta vía puedan vulnerarse los derechos de los trabajadores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/1994).
Mediante la "lícita descentralización productiva", la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que sea suficientemente diferenciada, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, ya que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa,
En la válida "externalización" de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección.
La cesión ilegal de trabajadores, prohibida con carácter general -salvo casos excepcionales- por el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, constituye uno de los fenómenos de interposición ilícita en la figura del empleador o empresario que la realidad ofrece, caracterizado por su configuración triangular en la que entre el verdadero empleador y el trabajador se introduce a un tercero, un falso titular formal de la relación laboral (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 19/10/2016).
Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2010 que la "contrata", cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la "cesión"; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las "contratas" como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.
- la justificación técnica de la contrata;
- la autonomía de su objeto;
- la aportación de medios de producción propios;
- el ejercicio efectivo de los poderes empresariales;
- la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).
Pero esto no significa que sólo en el supuesto de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la "cesión", ni que toda "cesión" sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43, precepto en el que bajo el concepto común de "cesión" se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre "cesiones temporales" de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las "cesiones" en las que el cedente es un empresario ficticio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/03/1997, 14/09/2001, 17/12/2001, 17/01/2002, 30/11/2005, 14/03/2006 y 17/04/2007):
Es necesario destacar que el art. 43 supone varios negocios jurídicos coordinados:
- un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
- un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador;
- un contrato efectivo de trabajo entre el trabajador y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la "cesión" puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 16/02/1989, establecía que la "cesión" puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta.
En su Sentencia de fecha 19/01/1994, la Sala Cuarta señalaba que, aunque se acredite que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la "cesión" consistirá en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria.
De lo anterior se sigue que la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la "cesión" si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.
En suma, para que exista "cesión" será suficiente con que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición.
Pese a la redacción del artículo 43 , que, al regular la "cesión", se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya "cesión" basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, pues su lugar está ocupado por un titular ficticio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/07/2007).
La finalidad que persigue el artículo 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.
Ahora bien, ello no implica que toda "cesión" sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/07/2012).
Así, el apartado segundo del citado art. 43 describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado:
- que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria;
- que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable;
- que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad;
- que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.
Los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la "cesión de trabajadores", suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/01/1991), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1989), ya que la "cesión ilegal" también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/1994 y 12/12/1997):
Así, la Jurisprudencia ha declarado que es "cesión ilegal de mano de obra" la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que, aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe "cesión ilegal de trabajadores" cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/1997 se llegó a declarar la existencia de una "cesión ilegal de mano de obra", en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y teleservicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y teleservicios.
Afirmaba dicha Sentencia que no es obstáculo a la existencia de "cesión ilegal" la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.
Por otro lado, ha de significarse que el tenor del artículo 43.3 obliga a entender que la "acción de fijeza electiva", que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, tiene que ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/09/1977 y 11/09/1986).
De ahí que, concluida la cesión, no quepael ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/07/2003, 12/02/2008 y 14/09/2009).
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/10/2012 añadía que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una "cesión ilegal de trabajadores" y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, ya que en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es cuando se producen los efectos de la litispendencia.
Y es que, tal y como se exponía en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 02/09/2009, ha de tenerse en cuenta que, con arreglo al principio perpetuatio jurisdictionis, consagrado en el artículo 411 de la Ley Procesal Civil, los presupuestos de actuación de los tribunales han de determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica.
Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 de la Ley Procesal Civil, desde la interposición de la demanda si luego es admitida (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/06/2006, 20/04/2007, 30/05/2007 y 21/06/2008).
Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia /véase el art. 411 de la Ley Procesal Civil) de ello se desprende que no se producirá la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la Ley Procesal Civil cuando se produzcan alteraciones posteriores, ya que que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe que se tengan en cuenta en la Sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas .
Ello que equivaldrá a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, tendrá que analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de la "cesión ilegal", de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postule por los trabajadores demandantes como consecuencia de esa situación de "cesión ilegal", cuya realidad habrá de analizarse desde el momento en que se pida, debiendo, asimismo, tenerse en cuenta que el artículo 43.2 señala que se entiende que concurre esa "cesión ilegal" cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprender que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, tenga de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicte la Sentencia.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUO
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