El art. 96 del C. Civil establece, en su primer párrafo, que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", añadiéndose, en el párrafo tercero del citado precepto, la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular "siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
El uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente, en situaciones de crisis familiar, a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 del C. Civil se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que le sea atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según resulta del último párrafo del citado art. 96.
El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente (véase la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Núm. .859/2009, de 14 de enero de 2010).
Sin embargo, ha de significarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha experimentado vacilaciones en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda atribuido por Sentencia y en cuanto a los efectos del mismo.
Así, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/12/1991 y 18/10/1994, se calificó a este derecho como un derecho de eficacia real oponible a terceros, declarando que la protección de la vivienda familiar frente a terceros se produce con un ámbito objetivo equivalente al del derecho que la familia tiene al uso, incluyendo en este concepto el derecho privativo del cónyuge a quien se priva del uso.
Incluso, en alguna ocasión, se afirmó que en el supuesto de pertenencia de la vivienda como bien privativo a uno de los cónyuges, de pertenencia al patrimonio ganancial o de titularidad en régimen de comunidad en favor de ambos cónyuges, la reclamación de un tercero, aunque haya adquirido la finca en pública subasta a raíz de la división de la comunidad, no determina la extinción del derecho de uso, consecuencia de una situación jurídica tutelada legalmente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/11/1992, 14/07/1994, 22/04/2004, 06/06/2007 y 287/11/2007), y que en las situaciones en las cuales existe una relación contractual que justifica la posesión por parte de uno de los cónyuges, tienen que aplicarse, frente a la reclamación del tercero, los efectos que el C. Civil atribuya al expresado contrato, que puede ser el de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/10/2008 y 30/10/2008).
Ante ese panorama jurisprudencial, el Pleno del Tribunal Supremo precisó, en su Sentencia de fecha 18/01/2010, que en el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, na de tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del art. 96:
- cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, pues el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la Sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia;
- cuando se trate de terceros propietarios que ceden el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. En tales caso, el tema habrá de enfocarse desde el punto de vista del derecho de propiedad, y no del derecho de familia, pues las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.
El Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán que se decantó por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho real al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.
El artículo 96 del C. Civil se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho.
Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.
La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el art. 96 generó problemas interpretativos a raíz de que el titular del arrendamiento fuese el cónyuge que perdía la posesión, por lo que después de algunas Sentencias del Tribunal Constitucional (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 135/1986, 159/1989 y 126/1989), la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, estableciese, en su art. 15.2, que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del C. Civil, éste tenía que notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación.
Otra cuestión distinta es la relativa a los posibles supuestos en que puede encontrarse la vivienda frente a terceros que acrediten algún derecho sobre la misma, lo que obliga a distinguir distintas situaciones:
- el cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la Sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, el Alto Tribunal mantiene que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/12/1999, 04/12/2000, 28/03/2003 y 08/05/2006). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros y el Notariado viene sosteniendo que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios;
- puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, pues el Juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (véase el art. 96 del C. Civil). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirmó de esta manera la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/04/2009. Por ello, la citada Sentencia de fecha 18/01/2010, matizando la anterior jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias de fechas 02/12/1992 y 17/07/1994, sentó que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, ya que el artículo 15 de la Ley 29/1994 permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en su párrafo segundo;
- cuando el tercero propietario ceda el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio puesto que existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/12/2005, 30/10/2008, 14/11/2008 y 30/06/2009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependerán de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se acredita la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se tratará de un precario y el propietario podrá recuperarla en cualquier momento;
- con arreglo a lo previsto en el art. 445 del C. Civil: “la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión”. De ahí que el copropietario tenga derecho a usar la vivienda y pueda ceder su derecho para una finalidad concreta, de tal suerte que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. Del art. 445 del C. Civil resulta que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el C. Civil para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.
De ahí que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no se configure como un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 14/05/2009).
En línea con lo anterior, la Dirección General de los Registros y el Notariado explicaba, en sus Resoluciones de fechas 19/01/2016 y 20/10/2016, que, al abordar la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre la vivienda familiar, lo procedente es considerarlo como un derecho de carácter familiar, y, en consecuencia, ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, pues ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen, ex último párrafo del art. 96, ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda.
No huelga significar que tal carácter familiar impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, ya que una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, toda vez que es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste,pues la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.
Además, el derecho de uso sobre la vivienda familiar comprende, por un lado un derecho ocupacional, y por otro una limitación de disponer que entraña que el titular dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o, en su caso, autorización judicial.
Por regla general, se considera que la posición jurídica de los hijos en relación con el uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los cónyuges en casos de crisis matrimoniales no se desenvuelve en el ámbito de los derechos patrimoniales, sino en el de los familiares, siendo correlato de las obligaciones o deberes-función que para los progenitores titulares de la patria potestad resultan de la misma (véase el art. 154 del C. Civil), que no decaen en las situaciones de ruptura matrimonial (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 09/07/2013).
Ello no impedirá que si así se acuerda en el convenio y el Juez lo aprueba, en atención al interés más necesitado de protección, aprobar la medida acordada por los cónyuges y, por tanto, atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos menores, sin olvidar que vivirán en compañía del progenitor custodio.
Recuérdese que uno de los aspectos que por expresa previsión legal tiene que regularse en los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, es el relativo a la vivienda familiar; y es que la exigencia legal de esta previsión obedece a la protección, básicamente, del interés de los hijos; por lo que no existirá razón alguna para excluir la posibilidad de que el Juez, si estima que es lo más adecuado al interés más necesitado de protección en la situación de crisis familiar planteada y que no es dañosa para los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (véase el párrafo segundo del art. 90 del C. Civil), apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres.
Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante Sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos susceptibles de ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Ha de significarse que esta limitación es oponible a terceros y, por tanto, será inscribible en el Registro de la Propiedad (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 10/10/2008).
Como explicaba el Auto del Tribunal Supremo de fecha 15/11/2017, la aplicación de esta doctrina habrá de ser amoldada a las circunstancias en aquellos supuestos en los cuales la vivienda cuyo uso se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge, sino que ha sido atribuido a éste en virtud de un contrato, como puede ocurrir cuando se considera probado que la vivienda se ha atribuido al citado cónyuge en virtud de un contrato de comodato.
En estas situaciones, si la Ley no reconoce el derecho del cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en los derechos contractuales del otro cónyuge, será preciso examinar la naturaleza de los actos realizados por éste último en el ámbito de la relación contractual que mantenía con el propietario de la vivienda.
Este examen tendrá que realizarse con el fin de decidir si la legitimación del propietario para reclamar la vivienda deriva de actos del cónyuge no titular que constituyen actos de disposición o, por el contrario, nace de otras circunstancias derivadas del contenido del contrato, como puede ser la existencia de una condición resolutoria para el caso de separación o extinción de la relación conyugal.
En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos únicamente podrán ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el párrafo tercero del artículo 96.
La falta de tales presupuestos será determinante de un supuesto de nulidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral, salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o de buena fe.
Es decir, si el título que permite a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subrogará en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por Sentencia dictada en pleito matrimonial.
Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario.
En tales casos, mediante la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del art. 96 del C. Civil no se podrá obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
De este modo, el propietario podrá recuperar la vivienda a su voluntad, aunque se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, ya que la decisión de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista.
Esta misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la ostentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, ya que entonces la situación de quien la posee es la propia de un precarista.
Con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 30/11/1964, 13/11/1991 y 26/12/2005, la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicia.
No puede obviarse que, atendiendo a nuestra legislación registral, uno de sus pilares básicos que permitan garantizar la oponibilidad y conocimiento de los derechos inscritos por pare de los terceros, -y por ende, favorecer también la propia protección del titular registral- es el llamado principio de especialidad o determinación registral, que consagrado en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, impone que los derechos que pretendan acceder al registro tendrán que estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo, en consecuencia, por tanto los límites temporales de su duración.
Ahora bien, también han de ponderarse las especiales circunstancias y la naturaleza específica de un derecho reconocido legalmente y cuya consideración como de naturaleza familiar influye de manera determinante en su extensión, limitación y duración, máxime cuando éste se articula en atención a intereses que se estiman dignos de tutela legal.
Recuérdese que el art. 96 del C. Civil prevé que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Esta es una regla taxativa, que, como explicaba el Alto Tribunal español en su Sentencia de fecha 18/05/2015, no permite interpretaciones temporales limitadoras.
Es más, incluso el posible pacto alcanzado por los progenitores tendrá que ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir perjuicio alguno a los hijos.
El principio que aparece protegido en el citado art. 96 es el del interés del menor, que precisa alimentos que han de prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (veáse el art. 142 del C. Civil); es por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial, o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla.
La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que, tal y como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/04/2011, no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.
Y aunque esa limitación a la atribución del uso de la vivienda pudiera llegar ser una solución en el futuro, lo cierto es que, como proclamaban las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/04/2011, 14/04/2011 y 21/06/2011, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (véase el art. 117.1 de la Constitución española)..
La regla contenida en el art. 96 no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, pues el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que, a su vez, tiene que ser controlado por el Juez.
Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución Española incorporó a nuestro ordenamiento jurídico (véanse los arts. 14 y 39 de la Constitución Española) y que después fueron desarrollados en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A mayor de abundamiento, ha de recordarse, como expresaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/06/2013, existen dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
- uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, considerando que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.
- otro, que el hijo no necesite de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.
Adviértase que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/09/2011, reiterada por las posteriores de fechas 30/03/2012 y 12/02/2014, distinguía los dos párrafos del art. 96 del C. Civil en relación a la atribución de la vivienda y fijaba como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
A este respecto, afirmaba el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de fechas 29/05/2015 y 21/07/2016, lo siguiente:
"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años".
En definitiva, existe un diferente tratamiento jurisprudencial y legal del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien, resultarán de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, ya que en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario